刑法基础理念的潜在风险

“刑法典不但是普通公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”[26]李斯特的这句话之所以被各国刑法学者奉为圭臬，不仅因为它客观上揭示了现代刑法出现以来刑法典的精神内涵，也在于它概括总结了现代刑法并驾齐驱的两大机能：“秩序维护”与“人权保障”。刑法的存在，不仅仅是作为国家打击犯罪、维护社会秩序的工具，还在于为公民行为提供可预测性的标准和指南，凡是法律未禁止的，都应当是公民可以自由做的。“国民在行为前仍然不明白其行为的法律性质，于是造成国民萎缩的效果，因而限制了国民的自由。”人权保障与秩序维护是刑法的基础性理念和底线，它们虽然不直接制约立法，但是对立法活动具有强大的影响力。

自1764年贝卡里亚出版了那本《论犯罪与刑罚》的小册子之后，现代刑法学已经经历了二百多年的积淀，而距1810年法国颁布出台《法国刑法典》并成为后世国家刑事立法的蓝本，也经过了二百年的时间。在这有限的历史长河中，刑事法领域确立了某些颠扑不破的立法原则，例如有限性原则[27]、合理性原则、经济性原则、必要性原则等。[28]贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出了罪刑法定、罪刑相称和刑罚必要性的三大原则，为近代西方大陆法系国家的刑事立法奠定了基础。边沁倡导以实现法律统一，民法、刑法等部门法典化的法律改革运动，在其“获得世界性声誉”的著作《立法原理》第三卷“刑法典原理”中，将功利主义的立法理论贯彻到刑法立法中。[29](www.xing528.com)

犯罪是一种恶，刑法是对犯罪的报复，是必要之恶，在实现秩序维护机能的同时必须坚持人权保障的价值诉求，创设任何刑事法立法规范时必须满足其合理性和正当性的要求。诚如边沁所言，刑罚“既是一种必要的恶，又是一种强制之恶，一种有意施加的痛苦”[30]。刑罚犹如一把双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害，为此刑法的制定与适用必须满足某种更高层次的价值与目的，而非低层次的惩罚与打击的需要。康德曾经说过：“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。刑法是一种绝对命令。”[31]德国学者拉德布鲁赫对此也曾经指出：“欲在此意义上（指刑罚是一种必要的恶和有意施加的痛苦——笔者注）施行刑罚的人，必须本身已意识到一种更高的使命。一种没有替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑。”[32]很难让人想象，缺乏深思熟虑的应激性立法与屈从民意的民粹主义立法能够在多大程度上坚守刑法的底线。刑法规模的无序扩张必然带来民众自由不当减损的后果，这反过来必将动摇刑法的正当性根基，应激式立法将刑法置于潜在的风险之中。《刑法修正案（八）》酝酿及通过之后，学术界关于危险驾驶罪的种种争论与质疑，正源于对这种倾向的忧虑。可以毫不夸张地说，刑法正在面临着一场正当性的危机。在社会转型期的特殊社会情势下，如何使刑事立法回归理性的轨道上来，是需要我们审慎思考的重大话题。