仲裁委员会和仲裁协会的重要性及任务

2008年10月2日，李×将其所有的豫P北京自卸车向保险公司(×保险股份有限公司河南分公司)投保了机动车损失保险、第三者责任险、车上人员责任险等险种。李×在投保前，将车辆进行了改装。但行车证记载的车辆各项参数，均为改装前的车辆参数，且行驶证上显示被保险车辆类型为低速自卸车；核定载质量1495kg。但保险公司出具的保险单上显示核定载质量为1365kg。保险合同签订后，李×按约定缴纳了保险费。在保险期间内，投保车辆共发生四次保险事故：2009年1月19日，被保险车辆在长葛发生事故，李×损失32680元，对此次事故，交警队出具的交通事故责任认定书认定两车相撞是车辆受损的原因，其中李×负事故全部责任；3月5日，被保险车辆在淮阳县王店乡发生事故，车辆倾覆受损，一人受伤，三人受损，李×共损失8300元；4月19日，被保险车辆在长葛发生事故，侧翻受损，三人财产受损，李×共损失12938元；6月22日，被保险车辆在禹州市发生事故，侧翻受损，三人财产受损，李×共损失47100元。上述事故发生时，李×均及时通知了保险公司，保险公司均以车辆改装致使保险标的危险程度显著增加，李×未履行通知义务为由拒赔。

为此，李×提起仲裁，请求裁决保险公司承担理赔责任，赔偿其因上述事故遭受的损失。

保险公司答辩称：李×投保的被保险车辆在保险期间内非法进行了加装与改装，导致被保险车辆的危险程度显著增加，事故发生几率也大幅度提高。但李×并未履行法定和约定的义务，将加装与改装的事实以书面形式通知本公司。故依据法律规定和合同约定，本公司不承担赔偿责任。

经保险公司申请，仲裁委员会委托河南×保险公估有限公司对被保险车辆发生的四次事故的主要原因进行鉴定，鉴定意见为：2009年1月9日发生的事故，豫P车辆改装及驾驶员观察不周或操作不当是造成本次事故发生的主要原因。2009年3月5日、4月19日、6月20日发生的三次事故，豫P车辆改装是上述三次事故发生的主要原因。另外，经鉴定被保险车辆货厢内部尺寸已达(12950×2560×2010，货厢内部容积变为原来的17.31倍)。

仲裁委员会认为：保险合同订立前，投保人私自将保险车辆予以改装，车辆行车证记载的车辆各项参数，均为改装前的车辆参数，且投保人在签订保险合同时未如实告知承保人被保险车辆改装的事实。在保险期间发生交通事故致损，承保人以投保人未履行告知义务致保险车辆危险程度显著增加而拒赔的，符合法律规定。

仲裁委员会裁决：保险公司向李×支付保险赔偿金28600元，逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；驳回李×的其他仲裁请求。本裁决为终局裁决。

点评:仲裁的适用范围是指哪些纠纷可以通过仲裁解决，哪些纠纷不能以仲裁来解决，这就是我们通常讲的“争议的可仲裁性”。《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”该条明确了三个原则：一是发生纠纷的双方当事人必须是民事主体，包括国内外法人、自然人和其他合法的具有独立主体资格的组织；二是仲裁的争议事项应当是当事人有权处分的；三是仲裁范围必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。合同纠纷是在经济活动中，双方当事人因订立或履行各类经济合同而产生的纠纷，包括国内、国外平等主体的自然人、法人以及其他组织之间的国内各类经济合同纠纷、知识产权纠纷、房地产合同纠纷、期货和证券交易纠纷、保险合同纠纷、借贷合同纠纷、票据纠纷、抵押合同纠纷、运输合同纠纷和海商纠纷等，还包括涉外的、涉及香港、澳门和台湾地区的经济纠纷，以及涉及国际贸易、国际代理、国际投资、国际技术合作等方面的纠纷。其他财产权益纠纷，主要是指由侵权行为引发的纠纷，这在产品质量责任和知识产权领域的侵权行为见之较多。在本案中，李×与保险公司(×保险股份有限公司河南分公司)之间存在因投保机动车损失保险、第三者责任险、车上人员责任险等险种的合同关系，李×投保的车辆发生事故后与保险公司之间发生纠纷故而至仲裁委员会申请仲裁，属于《仲裁法》规定的仲裁范围。

此外，根据《仲裁法》的规定，有两类纠纷不能仲裁：(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁，这类纠纷虽然属于民事纠纷，也不同程度涉及财产权益争议，但这类纠纷往往涉及当事人本人不能自由处分的身份关系，需要法院作出判决或由政府机关作出决定，不属仲裁机构的管辖范围。(2)行政争议不能裁决。行政争议，亦称行政纠纷，行政纠纷是指国家行政机关之间，或者国家行政机关与企事业单位、社会团体以及公民之间，由于行政管理而引起的争议。外国法律规定这类纠纷应当依法通过行政复议或行政诉讼解决。《仲裁法》还规定：劳动争议和农业集体经济组织的内部的农业承包合同纠纷的仲裁，由国家另行规定，也就是说解决这类纠纷不适用仲裁法。这是因为，劳动争议，农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷虽然可以仲裁，但是它不同于一般的民事经济纠纷，因此只能另作规定予以调整。

一、仲裁与仲裁法概述

(一)仲裁概述

1.仲裁的定义

仲裁，是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或者争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的非司法机关的第三者即仲裁委员会进行裁判，并由其作出具有约束力的裁决，双方当事人对此有执行义务的一种解决争议的制度和方式。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)规定的仲裁制度，主要用于解决民商事争议。

[提示:仲裁特指由非司法机关的第三者对当事人间的争议事项进行审理并作出裁决。]

2.仲裁的特点

仲裁作为解决争议的方式之一，与诉讼、调解等其他方式相比较，具有以下特点：

(1)仲裁具有自愿性

我国《仲裁法》第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间的纠纷是否提交仲裁，交与谁仲裁，仲裁庭如何组成，由谁组成，以及仲裁的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。因此，仲裁是最能充分体现了当事人意思自治原则的争议解决方式。

[提示:仲裁必须出于当事人双方的自愿，而非一方的自愿。在我国劳动仲裁不同于一般仲裁，是强制仲裁。]

(2)仲裁具有专业性

仲裁的对象大多是民商事纠纷，而民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多复杂的法律、经济贸易和有关的技术性问题，故专家裁判更能体现专业权威性。因此，由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决是仲裁公正性的重要保障。根据《仲裁法》的规定，仲裁机构都备有分专业的、由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择，专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。

(3)仲裁具有灵活性

仲裁在程序上不像诉讼那么严格，由于仲裁充分体现了当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的，因此，与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。仲裁具有灵活性，也是仲裁自愿原则的一个体现。

(4)仲裁具有保密性

我国《仲裁法》第40条规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

仲裁以不公开审理为原则，以公开审理为例外。有关的仲裁法律和仲裁规则也同时规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此，当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露，仲裁表现出极强的保密性。

(5)仲裁具有快捷性

仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。

(6)仲裁具有经济性

仲裁的经济性主要表现在：时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；仲裁无须多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对当事人之间今后的商业机会影响较小。

(7)仲裁具有独立性

仲裁机构独立于行政机构，仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。

(8)仲裁具有国际性

随着现代经济的国际化，当事人进行跨国仲裁已屡见不鲜。仲裁案件的来源、当事人、仲裁庭的组成直至仲裁裁决的执行，其中国际性因素越来越多。

3.仲裁的分类

从不同的角度，依不同的标准，可以对仲裁进行不同的分类：

(1)以仲裁案件是否具有涉外因素为标准，可将仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁

国内仲裁，是指本国仲裁机构对不具有涉外因素的国内民商事纠纷的仲裁。涉外仲裁，是指涉及外国或外法域的民商事纠纷的仲裁，即基于公民、法人或其他组织之间及其相互之间，在涉外经济贸易、运输和海事中发生的民商事纠纷的仲裁。

[提示:《仲裁法》颁布后所有仲裁机构均可根据当事人的仲裁协议受理国内仲裁案件和涉外仲裁案件。]

(2)以仲裁机构的组织形式为标准，可将仲裁分为临时仲裁和机构仲裁

临时仲裁，是指无固定仲裁机构介入，而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭并由其进行仲裁。临时仲裁具有以下特征：仲裁当事人有较大的自主性；仲裁过程具有灵活性；仲裁庭是因具体个案由特定当事人个别设立，案结即自行解散；仲裁耗费具有经济性。

机构仲裁，又称制度仲裁，是指依照当事人双方的协议将争议交由一定的常设仲裁机构并依该仲裁机构所制定的现存仲裁规则所进行的仲裁。机构仲裁具有以下特征：仲裁机构的常设性；仲裁规则的严密性与实用性；仲裁员素质的可信性和范围的广泛性；仲裁费用的明确性。

(3)以仲裁机构的性质为标准，可将仲裁分为民间仲裁和行政仲裁

民间仲裁，是指由非官方的民间组织性质的仲裁机构依当事人的仲裁协议对纠纷所进行的仲裁。民间仲裁具有以下特征：仲裁机构是民间性质的；仲裁的前提条件是当事人自愿达成仲裁协议；仲裁的必要条件是争议事项涉及的权益有可处分性。

行政仲裁，是指由行政机关或者附设于行政机关的专门机构依行政权力对纠纷所进行的仲裁。行政仲裁具有以下特征：仲裁机构为行政机关或附设于行政机关的专门机构；仲裁不体现当事人的自愿性。

(4)以作出裁决的依据不同为标准，可将仲裁分为合法仲裁和衡平仲裁

合法仲裁，又称依法仲裁，是指仲裁人依据一定的法律对纠纷进行仲裁。衡平仲裁，又称友谊仲裁、友好仲裁，是指当事人经过协商，授权仲裁庭不依据严格的法律规定而依据公平合理的原则和商业惯例进行裁决的仲裁。

我国1994年颁布的《仲裁法》对仲裁的类型进行了规范，从总体上说，我国的仲裁类型实现了由行政仲裁向民间仲裁的过渡。作为一个对外开放的国家，我国既存在国内仲裁，也有完备的涉外仲裁制度。但立法和实践表明，我国目前不存在临时仲裁。

4.仲裁的优势和局限性

(1)仲裁的优势

仲裁的最大优势便是仲裁裁决比较容易得到外国法院的承认和执行；此外，仲裁还具有自主性、专业性、保密性、管辖权的确定性、仲裁费用低、解决纠纷速度快等优势。

(2)仲裁的局限性

仲裁的局限性主要体现在：要求仲裁参与人熟悉甚至精通仲裁制度；某些争议仲裁裁决也许不能一揽子平息全部争议；不是所有类型的民商事争议都最适宜仲裁；欠缺法的安定性和预测性；仲裁员的权力与法官相比是有限的。

(二)仲裁法概述

1.仲裁法的定义

仲裁法，是指由国家制定或认可的、规范仲裁法律关系主体的行为和调整仲裁法律关系的法律规范的总称。

仲裁法有广义和狭义之分。在我国，狭义的仲裁法，又称形式意义上的仲裁法，是指1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《仲裁法》，该法自1995年9月1日起施行。广义的仲裁法，又称实质意义上的仲裁法，包括所有涉及仲裁制度的法律规范。

[例1]目前，我国的仲裁法包括哪些?( )

A.《仲裁法》

B.《民事诉讼法》中的仲裁规定

C.《合同法》

D.国际公约中的仲裁规定

2.仲裁法的适用范围

(1)对人：在中国仲裁机构进行仲裁的当事人。

(2)对事：平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。

(3)时间：自1995年9月1日起生效。

(4)空间：在中国领域内。

二、仲裁的适用范围

(一)可以仲裁的纠纷

可以仲裁的纠纷包括平等主体之间的财产权益纠纷。《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

[例2]我国《仲裁法》适用于以下哪些选项?( )

A.合同纠纷

B.收养、扶养纠纷

C.婚姻、继承纠纷

D.劳动争议和行政纠纷

E.其他财产权益纠纷

(二)不得适用仲裁的纠纷类型

《仲裁法》第3条规定，下列纠纷不能仲裁：(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。

[例3]根据《仲裁法》和相关司法解释的规定，以下说法哪些是正确的?( )

A.约定两个以上仲裁机构的仲裁协议当然无效

B.当事人可以约定裁决书中不写明争议事实和裁决理由

C.当写有仲裁条款的合同无效时，仲裁条款可能仍然有效

D.在遗产继承纠纷中，即便争议的事项在民事诉讼中属于人民法院专属管辖，当事人也可以协议仲裁

(三)可仲裁，但不适用《仲裁法》的特殊仲裁纠纷

可仲裁，但不适用《仲裁法》的特殊仲裁纠纷指劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。(由法律另行规定而不受《仲裁法》规制)《仲裁法》第77条规定，劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第531条第2款规定，属于我国人民法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖。但协议选择仲裁的除外。

三、仲裁的基本原则与基本制度

(一)仲裁的基本原则

1.自愿原则

《仲裁法》第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

自愿原则，是指当事人达成仲裁协议申请仲裁、选择仲裁机构及仲裁员、达成仲裁调解或和解协议等都必须出自其真实意愿，任何机关、组织和个人都不得强迫当事人仲裁，任何一方当事人也不得将自己的意志强加于对方。

自愿原则主要体现在以下几个方面：(1)以仲裁方式解决纠纷，应以双方当事人自愿为前提；(2)仲裁机构和仲裁地点，由双方当事人协商选定；(3)仲裁庭组成形式及仲裁员，由当事人自主选定；(4)提交仲裁的争议事项，由当事人双方约定；(5)当事人可以约定开庭形式、审理方式等有关程序事项。

2.符合法律规定、公平合理仲裁原则

《仲裁法》第7条规定，仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。

3.独立仲裁原则

《仲裁法》第8条规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《仲裁法》第14条规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

独立仲裁原则的确立，是我国仲裁制度发展完善的一个重要标志，其主要内容有以下几个方面：(1)仲裁独立于行政：独立设立，是非官方的民间性组织；(2)仲裁不受社会团体和个人的干涉；(3)仲裁组织体系中的仲裁协会、仲裁委员会和仲裁庭三者之间相互独立。

[例4]下列哪些选项是仲裁法的原则?( )

A.协议仲裁B.自愿

C.不公开审理D.独立仲裁

E.一裁终局

(二)仲裁的基本制度

1.协议仲裁制度：是指当事人向仲裁机构申请仲裁，必须以当事人双方达成的仲裁协议为依据，没有仲裁协议，仲裁机构不予受理的制度。

《仲裁法》第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。《仲裁法》第6条规定，仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。

2.或裁或审制度：是指争议发生前或争议发生后，当事人有权选择解决争议的途径，或者双方达成仲裁协议，将争议提交仲裁委员会仲裁解决，或者争议发生后向人民法院提起诉讼，通过诉讼途径解决争议的制度。

3.一裁终局制度：是指仲裁机构受理并经仲裁庭审理的纠纷，一经仲裁庭裁决，仲裁裁决一经作出，该裁决即发生终局的法律效力，当事人不能就同一纠纷向人民法院起诉，也不能向其他仲裁机构再申请仲裁。

《仲裁法》第9条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

仲裁裁决一经作出，即为终局裁决(且裁决书自作出之日起发生法律效力)。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

应当注意的是，一裁终局制度不仅排除了又裁又审的可能性，而且也否定了一裁一复议的可能性，即裁决作出后也不能向行政机关、其他仲裁机构申请复议，一次裁决即意味着该纠纷最终解决完毕。

[例5]下列哪些选项是仲裁法的基本制度?( )

A.协议仲裁B.自愿

C.或裁或审D.独立仲裁

E.一裁终局

4.回避制度：是指承办案件的仲裁员遇有法律规定的情形，可能影响公正裁决时，不参加该案的仲裁审理而更换新仲裁员的制度。

(1)回避的事由

《仲裁法》第34条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”

《仲裁法》第34条规定的仲裁员回避的四种法定事由，前三种与民事诉讼法中审判人员的回避事由相同，第四种法定事由则没有在民事诉讼法回避事由中明确规定。可见，法律对仲裁员的要求比对审判人员更为严格。

(2)回避的方式、时限

回避有两种方式：一种是自行回避，即仲裁员遇有上述法定回避事由，自觉、主动地提出回避。另一种是申请回避，即当事人发现仲裁员具有上述法定回避事由的，有权提出申请，要求该仲裁员回避。当事人申请回避的，可以采取口头方式或书面方式，但是应当说明理由。仲裁员自行回避的时限，法律没有明文限定，即仲裁员在从案件受理至裁决作出的仲裁全过程中，均可依据法定回避事由自行回避，这一点与审判人员的回避相同。

当事人申请回避的时限，根据《仲裁法》第35条的规定，应当在首次开庭前提出，回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。

(3)回避的审查决定及后果

《仲裁法》第36条规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。

仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

5.不公开审理制度：是指仲裁庭在审理案件时，只允许双方当事人、代理人、证人、翻译人员等参加，不对社会公开，不允许群众旁听，也不允许新闻记者采访、报道。

《仲裁法》第40条规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。这是不公开审理制度的法律依据，即以不公开为原则，以公开为例外。

6.开庭审理与书面审理相结合制度：是指仲裁审理方式以开庭审理为原则，以书面审理为例外，二者相结合的制度。书面审理必须以当事人双方达成不开庭审理的协议为前提条件。

开庭审理，是指仲裁庭召集双方当事人及其他仲裁参与人，在特定的时间及场所，由仲裁庭主持，面对面地进行调查、质证、辩论等仲裁活动的审理方式。书面审理，是指双方当事人不必亲自到庭，仲裁庭只根据双方提供的仲裁申请书、答辩书以及其他书面材料对案件进行审理并作出裁决的审理方式。

《仲裁法》第39条规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。这是开庭审理与书面审理相结合制度的法律依据。

四、仲裁与民事诉讼

(一)仲裁与民事诉讼的关系

1.协议仲裁：或裁或审；一裁终局。《仲裁法》第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

《仲裁法》第9条第1款规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

2.诉讼对仲裁的监督：撤销或不予执行仲裁裁决；判定仲裁协议的效力。《仲裁法》第9条第2款规定，裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

3.诉讼对仲裁的支持：保全；执行仲裁裁决。

4.在县或县级市(不设区的市)不得设立仲裁委员会；审判员不能兼任仲裁员。《仲裁法》第10条第1款规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。《仲裁法》第14条规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

5.法院首次开庭前必须出示仲裁协议，否则视为应诉管辖。《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

[相关法条链接]

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第14条规定，《仲裁法》第26条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。

《民诉解释》第216条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”

(二)仲裁与民事诉讼的区别

[例6]关于仲裁和民事诉讼的表述，以下哪一个选项是不正确的?( )

A.民事诉讼中可以有第三人，仲裁中没有第三人

B.在民事诉讼和仲裁中，双方达成和解协议都可以请求制作调解书(www.xing528.com)

C.对方当事人在民事诉讼中可以提起反诉，在仲裁中不能提起反诉

D.属于专属管辖的案件，当事人不能协议选择管辖法院，但可以协议仲裁

[例7]关于仲裁和民事诉讼两者关系的表述，以下哪一个选项是不正确的?( )

A.有些能够通过诉讼解决的民事纠纷，却不能通过仲裁解决

B.在仲裁程序中当事人可以选择审理案件的仲裁员，在诉讼中当事人不能选择审理案件的审判员

C.在诉讼中当事人无权确定法院审理和判决的范围，在仲裁中当事人有权确定仲裁庭审理的裁决的范围

D.通过仲裁解决纠纷以当事人之间有仲裁协议为前提，通过诉讼解决纠纷不以当事人之间有民事诉讼协议为前提

五、仲裁委员会和仲裁协会

(一)仲裁委员会

1.仲裁委员会的设立

(1)设立地区：省级人民政府所在市；其他有需要的设区的市

《仲裁法》第10条第1款规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

[提示:仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，但县级没有仲裁委员会。]

(2)设立主体

《仲裁法》第10条第2款规定，仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。《仲裁法》第66条第1款规定：“涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。

(3)设立程序及登记机关

《仲裁法》第10条第3款规定，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

(4)设立条件

《仲裁法》第11条第1款规定：“仲裁委员会应当具备下列条件：(一)有自己的名称、住所和章程；(二)有必要的财产；(三)有该委员会的组成人员；(四)有聘任的仲裁员。”

(5)仲裁委员会的组成

《仲裁法》第12条规定，仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于2/3。

《仲裁法》第13条第1款规定，仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。第3款规定，仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。

《仲裁法》第66条第2款规定，涉外仲裁委员会由主任1人、副主任若干人和委员若干人组成。

2.仲裁委员会的法律地位及性质

中国的仲裁委员会通常是事业单位法人。仲裁委员会作为事业单位法人，没有上级行政主管部门，而且有其特殊性，表现为：独立性、民间性、非司法性、发展的阶段性。

《仲裁法》第14条规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。由此可见，仲裁委员会不受政府行政机关的领导，各仲裁委员会之间也无领导与被领导关系，仲裁委员会完全是独立的、自治的。

(二)仲裁员

1.仲裁员的资格条件

(1)概述

仲裁是仲裁案件的主持者和裁判者，也是仲裁机构的必要组成要素。仲裁员有广义和狭义之分。广义上的仲裁员，是指符合仲裁员任职资格，为仲裁委员会依法选聘并列入仲裁员名册的人。狭义上的仲裁员，是指被当事人选定或被依法指定，主持具体争议的仲裁程序并作出裁决的人。

严格的资格条件：对仲裁员的资格条件予以详细而严格的规定，如中国大陆和台湾地区。

除上述严格规定外，有些国家对仲裁员还有某些特别的要求，如印度尼西亚、沙特阿拉伯、秘鲁。

普通的资格条件：仅要求仲裁员具有完全行为能力，如中国澳门特别行政区、法国、瑞典、比利时、荷兰、罗马尼亚、波兰、葡萄牙、希腊、阿根廷、埃及。

对仲裁员的资格条件在立法上不作直接的规定，而是通过规定仲裁员委任、回避、替换等间接地限定仲裁员的资格条件。

(2)《仲裁法》关于仲裁员资格条件的规定

①国籍条件

国内仲裁的仲裁员：中国籍公民。

仲裁法并没有明确规定仲裁员的国籍条件。但是，根据《重新组建仲裁机构方案》中“仲裁委员会应当主要在本省、自治区、直辖市范围内符合仲裁法条件的人中聘任仲裁员”的规定可以看出，国内仲裁的仲裁员一般应为有中国国籍的人。

涉外仲裁的仲裁员：既可以是中国籍公民，也可以是外国人。

《仲裁法》第67条规定，涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。

②品行条件

仲裁员必须是办事公道、作风正派的人员。《仲裁法》第13条第1款规定，仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。

③专业条件

仲裁员必须是从事法定职业达到法定年限或者具有法定职称的人员。《仲裁法》第13条第2款规定：“仲裁员应当符合下列条件之一：(一)从事仲裁工作满八年的；(二)从事律师工作满八年的；(三)曾任审判员满八年的；(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”

[例8]下列哪些人可以担任仲裁员?( )

A.在某律师事务所担任律师七年的人

B.在法院工作了十年的审判员

C.某高校的法律系教授

D.法学硕士

2.仲裁员的聘任

仲裁员的聘任即在实行名册制的情况下，仲裁机构要从符合法定条件的人士中聘请仲裁员并将其列入仲裁员名册。

3.仲裁员的指定

仲裁员的指定或委任即无论是否实行名册制，审理具体案件的仲裁员，都是依当事人直接或间接的选择且经被选择人同意产生。

根据是否必须从仲裁员名册中指定仲裁员，名册制分为强制名册制和推荐名册制。我国实行的是强制名册制，中国国际经济贸易仲裁委员会已经尝试有条件地实行推荐名册制。

4.仲裁员行为的性质

(1)独立性

仲裁员与审判员相比：参加案件审理的依据是当事人直接或间接的指定；仲裁庭对仲裁案件独立作出裁决，无须获得仲裁委员会的批准。

(2)民间性

仲裁员的仲裁行为是在法律控制下的私人裁判行为。

(3)公正性

仲裁员的仲裁行为与代理人的代理行为相比：仲裁员作为居中者不代表任何一方当事人的意志和利益；仲裁员必须在法律和事实的范围内以自己的名义独立公正地实施仲裁行为；仲裁员的仲裁行为不受任何一方当事人意志的左右。

5.仲裁员的行为规范

(1)独立公正地仲裁案件。

(2)不得私自接触当事人及其代理人。

(3)自觉披露可能有损独立公正审理的任何情况并回避。

(4)勤勉审慎地履行职责。

(5)严格保守仲裁秘密。

(6)依法获得报酬。

(7)熟悉仲裁业务，提高仲裁水平。

6.仲裁员的责任

(1)关于仲裁员责任的理论

仲裁员责任论：一些大陆法系的国家主张仲裁员应当承担责任，其倾向性的理论基础是契约说，承担责任的形式为专业注意责任和公正责任。

仲裁豁免论：英美法系国家流行仲裁豁免论，其主要内容是仲裁员的仲裁行为豁免于民事责任，仲裁员对仲裁过程中因其过失或者其他情况而导致的不公正裁决及给一方当事人带来的损失不承担任何个人责任。

仲裁员责任有限豁免论：仲裁员在一定范围内可以享受豁免，但超出一定范围则不免除其责任，而且以承担过错责任为限度。这个范围主要指以下两方面：第一个方面，是程序上的限制，仲裁程序不得有悖于自愿性、对抗性和自动的司法复议权；第二个方面，是契约上的限制，由于仲裁员与当事人之间存在特殊的契约关系，仲裁员负有契约法上诚实信用、实际履行等义务。

(2)关于仲裁员责任的立法和司法实践

规定仲裁员应当承担责任：主要是大陆法系的国家。

规定应当免除仲裁员的责任：主要是英美法系的国家。

关于仲裁员的责任问题，立法上无规定，实践上无案例，理论上无讨论：主要有朝鲜和捷克等国家。事实上，在这些国家，仲裁员是免责的。

(3)《仲裁法》的有关规定及评析

根据《仲裁法》的规定，仲裁员应当承担法律责任的行为有两种：其一，私下会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的行为；其二，在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。

《仲裁法》目前的规定，把仲裁员的责任仅仅限制在两种情况，这是不够的。还有其他一些重大的故意行为，如仲裁员泄密、仲裁员故意不披露应予回避的其他情形从而未回避的、无故拖延程序等，对仲裁员的重大疏忽，《仲裁法》都未规定仲裁员应当承担相应的责任，这显然是没有充分理由的。另外，《仲裁法》规定的仲裁员的法律责任应主要是民事责任；而且，仅就民事责任而言，仲裁员应当只承担一定范围内的民事责任。

(4)我国刑法上的枉法仲裁罪

枉法仲裁罪的犯罪构成：客体是正常的仲裁活动、仲裁秩序和仲裁当事人的合法权益；客观方面表现为在仲裁活动中，故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重；主体是特殊主体，即依法承担仲裁职责的人员；主观方面是故意。

刑法规定枉法仲裁罪的影响：赞成设立枉法仲裁罪的人认为，设立枉法仲裁罪，有助于完善我国的仲裁责任制度，有利于确保仲裁公正，维护仲裁秩序，保护当事人的合法权益。反对设立枉法仲裁罪的人则认为，枉法仲裁罪的设立不符合仲裁的本质，不符合仲裁的特点，内涵不明确容易导致刑罚的滥用，阻碍仲裁和经济贸易的发展，损害当事人的利益。

(三)仲裁协会

仲裁协会是仲裁行业协会的简称，是以仲裁机构或者仲裁员为会员的自律性行业组织。其职能是依法制定仲裁规则、协会章程，并依据协会章程对会员和仲裁员违纪行为进行监督；组织会员培训，提高仲裁员素质等，维护仲裁员合法权益。

1.中国仲裁协会的法律地位：中国仲裁协会是社会团体法人。

2.中国仲裁协会的性质：作为仲裁委员会的自律性组织，其自律性主要体现在实行民主集中制的组织原则、有强制性的行为规范、有奖惩措施等方面。

(四)仲裁规则

仲裁规则是规范仲裁进行的具体程序及此程序中相应的仲裁法律关系的规则。通常来说，仲裁规则是仲裁机构事先制定好的或由当事人在具体仲裁活动开始前约定或选定的。仲裁规则用于调整仲裁的内部程序，为具体的仲裁活动提供行为准则。

国内仲裁机构的仲裁规则，由中国仲裁协会统一制定，在中国仲裁协会制定仲裁规则前，各仲裁委员会可以依法制定仲裁暂行规则。涉外仲裁机构的仲裁规则由中国国际商会制定。

《仲裁法》第15条第3款规定，中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。《仲裁法》第75条规定，中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照本法和《民事诉讼法》的有关规定可以制定仲裁暂行规则。《仲裁法》第73条规定，涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和《民事诉讼法》的有关规定制定。

司法考试真题解析

1.甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立?( )(2011年)

A.甲公司转让债权未获乙公司同意

B.丙公司转移债务未经乙公司同意

C.乙公司已经要求戊公司偿还债务

D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束

答案：B。本题考点：债权转让与债务承担。

[解题思路]选项A错误。《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此可知，甲公司将其债权转让给丁公司通知乙公司即可，无须得到乙公司的同意。

选项B正确。《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。据此可知，债务人丙公司将自己对乙公司的全部债务转让给戊公司需要得到乙公司的同意，否则该转让无效。因此，丁公司不能直接向戊公司行使代位权。

选项C、D错误。丙公司与戊公司之间的债务承担因未取得乙公司的同意而无效，所以，乙公司已经要求戊公司偿还债务及乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束等都不能作为戊公司的抗辩理由。

2.关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一个选项是正确的?( )(2011年)

A.具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力

B.诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全

C.仲裁不需要对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理

D.仲裁机构是民间组织，法院是国家机关

答案：D。本题考点：民事仲裁与民事诉讼的区别。

[解题思路]选项A错误。《仲裁法》第62条规定，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。据此可知，具有给付内容的生效裁决书也具有执行力。

选项B错误。《仲裁法》第28条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。据此可知，在仲裁中，也可以申请财产保全。

选项C错误。《仲裁法》第39条规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。据此可知，仲裁原则上也是应当开庭审理的。

选项D正确。仲裁机构是民间机构，而法院是司法审判机构，是国家机关。

3.中国海天公司与某国小宇公司准备成立一家中外合资经营企业，并签署了合资合同与章程，但海天公司迟迟未向主管机关报批。数月后，小宇公司因报批无望准备退出，但其为此次投资事宜已经花费70万元。根据中外合资经营企业法律的相关规定，下列哪些表述是正确的?( )(2011年)

A.如最终未能获得审批机关的批准，则双方之间的合资合同为无效合同

B.拟成立的合资企业的组织形式可以是有限责任公司或有限合伙企业

C.小宇公司有权通过仲裁或者诉讼，请求海天公司按照合同约定履行报批义务

D.小宇公司可以请求海天公司赔偿其70万元的损失

答案：CD。本题考点：中外合资经营企业的设立。

[解题思路]选项A错误。《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。据此可知，合营企业合同需要经审批机构批准后才生效，本题中的合资合同如最终没有经审批机关批准，则没有生效。因此，小宇公司也就无权依据合资合同的约定要求海天公司履行报批义务。

选项B错误。《中外合资经营企业法》第4条第1款规定，合营企业的形式为有限责任公司。据此可知，拟成立的合资企业的组织形式应是有限责任公司，不能是有限合伙企业。

选项C正确。《中外合资经营企业法实施条例》第97条规定，合营各方在解释或者履行合营企业协议、合同、章程时发生争议的，应当尽量通过友好协商或者调解解决。经过协商或者调解无效的，提请仲裁或者司法解决。

选项D正确。因海天公司迟迟未向主管机关报批，致使合营企业没能设立成功，小宇公司为此次投资事宜花费的70万元的费用，可以向海天公司请求赔偿。

4.邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%的股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。请回答第(1)～(2)题。(2011年)

(1)关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是( )

A.Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密

B.邓某的行为构成侵犯他人商业秘密

C.Y公司的行为构成违反竞业禁止义务

D.邓某的行为构成违反竞业禁止义务

答案：ABD。本题考点：商业秘密保护和竞业禁止义务。

[解题思路]选项A正确。《劳动合同法》第23条第2款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

选项B正确。《反不正当竞争法》第10条第2款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。邓某允许Y制药公司使用其掌握的K公司研发的配方的行为，属于擅自披露、使用他人商业秘密的行为。Y制药公司明知该商业秘密来源违法而使用，应承担法律责任。

选项C错误，选项D正确。《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。邓某为K公司技术主管，属于知晓商业秘密的人员，并且双方签有保密协议，因此，邓某应承担竞业禁止义务。Y公司不属于竞业禁止条款的适用对象，因此，不构成违反竞业禁止义务。

(2)案件审理期间邓某提出，本案纠纷起因于自己与K公司的劳动关系，应属劳动争议案件，故K公司应向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，遂请求法院裁定驳回起诉。关于该主张，下列说法正确的是( )

A.侵犯商业秘密本质上属于侵权，违反竞业禁止本质上属于违约

B.本案存在法律关系竞合，K公司有选择权

C.劳动关系优先于商事关系

D.邓某的主张应予支持

答案：AB。本题考点：法律关系竞合。

[解题思路]选项A正确。侵犯商业秘密，属于侵犯权利人经济性权利的行为，在本质上属于侵权。违反竞业禁止义务，要求责任人与被侵害人之间存在竞业禁止约定，在本质上属于违约行为。

选项B正确，选项D错误。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这里K公司既可以要求邓某承担违反竞业禁止义务的违约责任，也可以要求邓某承担侵犯商业秘密的侵权责任。根据法律的规定，权利人K公司享有选择权，邓某没有选择权，其主张得不到法律的支持。

选项C错误。劳动关系和商事关系均属于广义上的民事法律关系，相互之间没有先后之分。