二审程序及上诉权利原则

【案情】王军霞索赔案二审改判胜诉

1996年，在第26届亚特兰大奥运会上，王军霞夺得了5000米金牌。随后，王军霞登上了高高的领奖台，她手举着飘香的鲜花，笑容如春风般掠过观众的面孔，无数镜头拍下了这个壮观的时刻。1997年6月的一天，王军霞的一位朋友问她：“王军霞，你什么时候走起了广告之路。”这没头没脑的问话，让王军霞实在惊讶。王军霞这才知道，1996年8月16日第6版的香港《大公报》广告上有她的巨幅照片。该报以整版的篇幅刊登了昆明卷烟厂的“红山茶”香烟广告。广告上方写有“热烈祝贺中国奥运代表团高奏凯歌”的字样，在这一行显赫的大字下面则是王军霞站立在领奖台上的照片，在人物右边有醒目而时髦的广告词：“国际名烟，时尚味道。”稍下一点，摆放两盒“红山茶”香烟，其中一盒已启封，半截香烟抽出盒外，其过滤嘴香烟倾斜的方向正对着微笑的王军霞，广告的左下方则印着“红山茶过滤嘴香烟”字样。1998年年底，王军霞以此状告云南昆明卷烟厂，并且提出索赔1000万元人民币。1999年3月1日，沈阳市中级人民法院民事审判一庭依法受理了此案。2000年1月5日，沈阳市中级人民法院认为，原告主张被告侵害其肖像权、名誉权，其证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第46条第1款之规定，判决驳回王军霞之诉讼请求。王军霞败诉后上诉到辽宁省高级人民法院。2000年5月15日，王军霞状告云南昆明卷烟厂侵害其名誉权二审胜诉，要求昆烟支付王军霞赔偿金80万元，并在一个月内登报道歉。

点评:作为我国著名的运动员，奥运冠军的王军霞运用法律维护自己的权利是值得赞赏的，但本案一、二审审判结果截然相反，原因在于证据认定问题，我国实行两审终审制，二审法院不仅是上诉审法院，而且还负有监督下级法院的职能，二审法院对一审判决可以依据事实、证据与法律进行改判，二审法院的纠错功能，体现了我国设置二审制的目的。

二审程序是指人民法院按照普通程序或者简易程序对争议案件经过审理作出裁判后，如果当事人不服，即可行使上诉权提起上诉，要求上级人民法院对案件进行二审。

一、二审的启动

(一)上诉的实质条件

法律规定可以上诉的裁判可以提起上诉。

1.允许上诉的判决：地方各级人民法院适用普通程序与简易程序审理后作出的一审判决，以及人民法院发回重审的判决和按照第一审程序对案件进行再审后作出的判决。

不允许上诉的判决：最高人民法院作出的一审判决；法院适用特别程序、公示催告程序作出的判决；小额诉讼的判决。

2.允许上诉的裁定：管辖权异议的裁定、不予受理的裁定、驳回起诉的裁定。

(二)上诉的形式条件

1.上诉期间：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

2.上诉状：上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由上诉的请求和理由。

3.上诉人与被上诉人：在民事诉讼中，有权提起上诉而成为上诉人的应当是依据第一审判决享有实体权利或者承担实体义务的人，具体包括一审中的原告、被告、共同诉讼人、有独力请求权的第三人和判决承担民事责任的无独力请求权的第三人。

[提示:(1)上诉人都上诉的问题处理。《民诉解释》第317条规定，双方当事人和第三人都上诉的，均为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。(2)必要共同诉讼中部分共同诉讼人上诉问题的处理。根据《民诉解释》第319条的规定，其规律是：享有上诉权的当事人，谁提出上诉谁就是上诉人，上诉人对与谁之间的权利义务分担有意见，谁就是被上诉人；上诉人的上诉请求不涉及的人依原审诉讼地位列明。]

[例1]甲向乙借款5000元，丙做保证人。在债权到期后，甲拒绝还债，乙将甲、丙作为共同被告起诉，人民法院一审判决保证人丙先行返还乙5000元。丙认为自己只负一般保证责任，应由甲履行债务，如果丙以此理由上诉，应如何确定被上诉人?^[3]( )

A.以乙为被上诉人，甲按原审诉讼地位列明

B.以甲为被上诉人，乙按原审诉讼地位列明

C.甲、乙均按原审诉讼地位列明

D.甲、乙均为被上诉人

二、二审的审理

(一)二审的审理范围

第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。

[例2]下列关于二审法院对于上诉案件的审查，说法正确的是( )

A.第二审人民法院应当对上诉请求的适用法律情况进行审查

B.第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查

C.第二审人民法院的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查

D.被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，应当视为当事人提出的上诉，第二审人民法院必须进行审查

(二)二审的审理方式

开庭审理为原则，不开庭审理为例外。

《民事诉讼法》第169条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”

[例3]下列关于第二审程序说法错误的是( )

A.当事人上诉通常采用书面方式，也可以口头上诉

B.第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查

C.第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行

D.第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定

三、二审的调解

二审中可以调解，调解达成协议的，应当制作调解书，调解书签收后，原判决视为撤销。

《民诉解释》第326条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”

《民诉解释》第327条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”

《民诉解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”

《民诉解释》第329条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”

[例4]郑某诉刘某离婚一案，一审法院判决不准离婚。郑某不服提出上诉。二审法院审理后认为当事人双方感情确已破裂，应当判决离婚。二审法院采取以下何种做法是正确的?( )

A.直接改判离婚，子女抚养和财产问题另案解决

B.直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决

C.在当事人自愿的情况下，通过调解解决离婚、子女抚养和财产分割问题，调解不成的，发回重审

D.只对离婚事项作出判决，子女抚养和财产分割问题发回重审

四、二审中的撤回起诉

在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

五、上诉的撤回

二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定。

二审法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。自二审法院裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效。

[例5]甲诉乙侵权一案，一审法院作出判决乙承担一半责任，甲不服判决提出上诉，但在上诉期未届满时甲又提出撤诉申请，关于本案的处理，下列哪一个选项是正确的?( )

A.法院应当准许甲的撤诉

B.甲提出撤诉意味着一审判决自然发生效力

C.法院准许甲撤诉后，甲不得再就本案提起上诉

D.如果本案已经进入二审审理程序，甲不得再申请撤诉

六、二审案件的裁判

《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”

[例6]在甲与乙的合同纠纷一案中，一审法院作出判决以后，当事人不服提起上诉，二审法院在审理中发现，一审人民法院的判决遗漏了原来甲的一项诉讼请求，请问，二审人民法院对本案应该如何处理?( )

A.二审法院直接作出判决，对一审法院未作出的诉讼请求直接予以判决

B.根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审

C.直接裁定撤销原审，发回一审人民法院重新审理

D.告知当事人对一审法院未作出判决的诉讼请求另行起诉

[例7]甲在当地颇有声望，乙因素日就与甲有恩怨，遂在当地造谣生事，诋毁甲的名声，使得甲因名誉受损而蒙受不少经济损失。甲遂向法院提起诉讼，要求乙承担损害赔偿责任，一审法院判决支持原告甲的诉讼请求，判决乙赔偿甲10万元，乙不服一审判决，向法院提起上诉，二审法院认为一审法院对案件事实的认定是清楚的，符合客观事实，但在赔偿数额上欠妥当。二审法院下列做法错误的有( )

A.可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

B.可以裁定撤销原判决，依法改判

C.应当判决撤销原判决，依法改判

D.应首先进行调解，调解不成的发回重审

七、二审的审结期限

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。

司法考试真题解析

1.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，双方达成调解协议。法院制作调解书并送达双方当事人后，发现调解书的内容与双方达成的调解协议不一致，应当如何处理?( )(2006年)

A.应当根据调解协议，裁定补正调解书的相关内容

B.将原调解书收回，按调解协议的内容作出判决

C.应当适用再审程序予以纠正

D.将原调解书收回，重新制作调解书送达双方当事人

答案：A。考点：调解书的内容与调解协议的内容不一致的处理。

[解题思路]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第16条规定：“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”因此，A选项正确，B、C、D选项错误。

2.甲在某报上发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位?( )(2007年)

A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告

B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人

C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告

D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人

答案：A。考点：上诉人与被上诉人。

[解题思路]《民诉解释》第319条规定：“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：(一)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(二)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(三)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。”在本案中，报社仅对与甲的权利义务分担有意见，所以适用上述法律第(二)项的规定。因此，A选项正确、B、C、D选项错误。

3.甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级人民法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。A市中级人民法院应当如何处理?( )(2008年)

A.裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

B.应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

C.应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审

D.应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决

答案：D。考点：默示管辖。

[解题思路]《仲裁法》第26条规定：“另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”因此，B区法院的判决是合法的，乙公司不得以此为由要求撤销一审判决。因此，A、B、C选项错误，D选项正确。

4.某借款纠纷案在二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一个选项是正确的?( )(2009年)

A.可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现

B.可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形

C.应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能

D.应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重

答案：C。考点：二审中的调解。

[解题思路]《民事诉讼法》第172条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”因此，A、B、D选项错误，C选项正确。

5.吴某被王某打伤后诉至法院，王某败诉。一审判决书送达王某时，其当即向送达人郑某表示上诉，但因其不识字，未提交上诉状。关于王某行为的法律效力，下列哪一个选项是正确的?( )(2011年)

A.王某已经表明上诉，产生上诉效力

B.郑某将王某的上诉要求告知法院后，产生上诉效力

C.王某未提交上诉状，不产生上诉效力

D.王某口头上诉经二审法院同意后，产生上诉效力

答案：C。考点：二审中提起上诉的法定形式。

[解题思路]《民事诉讼法》第165条规定：“上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。”在本案中，无论原因，王某未提交上诉状，所以不产生上诉的法律效果，因此，A、B、D选项错误，C选项正确。

6.二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应的裁判。下列哪一个选项是正确的?( )(2011年)

A.二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判

B.二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审

C.二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审

D.原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决

答案：C。考点：上诉案件的裁判。

[解题思路]《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”因此，A、B选项错误，C选项正确。

《民诉解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”只有当事人双方都同意，法院才能一并裁判，因此，D选项错误。

7.2011年7月11日，A市升湖区法院受理了黎明丽(女)诉张成功(男)离婚案。7月13日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7月18日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。8月2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后升湖区法院查明情况，遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。

安平区法院在案件开庭审理时组织调解。

黎明丽声称：2005年12月，其与张成功结婚，后因张成功有第三者陈佳，感情已破裂，现要求离婚。黎明丽提出，离婚后儿子张好帅由其行使监护权，张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元(存折在张成功手中)，由2人平分，生活用品归各自所有，不存在其他共有财产分割争议。

张成功承认：2005年12月，其与黎明丽结婚，自己现在有了第三者，36万元存款在自己手中，同意离婚，同意生活用品归各自所有，同意不存在其他共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。

黎明丽承认：张好帅是其与前男友所生，但在户籍登记上，张成功与张好帅为父子关系，多年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。

调解未能达成协议。在随后的庭审中，黎明丽坚持提出的请求；张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可，但否认了有第三者一事，仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。

安平区法院作出判决：解除黎明丽、张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张成功每月支付抚养费700元；存款双方平分，生活用品归个人所有，不存在其他共有财产分割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实，认定双方感情破裂，张成功存在过失。请回答第(1)～(6)题。(2011年)

(1)关于本案的管辖，下列选项正确的是( )(www.xing528.com)

A.张成功行使管辖异议权符合法律的规定

B.张成功主张管辖异议的理由符合法律规定

C.升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定

D.升湖区法院对案件进行移送符合法律规定

答案：BC。考点：管辖异议。

[解题思路]《民事诉讼法》第127条第1款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”《民事诉讼法》第125条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状……”因此，A选项错误，C选项正确。

《民事诉讼法》第21条第1款规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”在本题中，张成功的经常居住地是安平区，因此，B选项正确。

《民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”因此，D选项错误。

(2)关于本案的调解，下列选项正确的是( )

A.法院在开庭审理时先行调解的做法符合法律或司法解释的规定

B.法院在开庭审理时如不先行组织调解，将违反法律或司法解释的规定

C.当事人未达成调解协议，法院在当事人同意的情况下可以再次组织调解

D.当事人未达成调解协议，法院未再次组织调解的违法

答案：ABC。考点：法院调解。

[解题思路]《民事诉讼法》第133条规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：(一)当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；(二)开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷……”因此，A选项正确。

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷……”因此，B选项正确。

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”因此，C选项正确，D选项错误。

(3)对黎明丽要求陈佳以无独立请求权第三人参加诉讼的请求，下列选项正确的是( )

A.法院可以根据黎明丽的请求，裁定追加陈佳为无独立请求权第三人

B.如张成功同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人的名义参加诉讼

C.无论张成功是否同意，法院通知陈佳以无独立请求权第三人的名义参加诉讼都是错误的

D.如陈佳同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人的名义参加诉讼

答案：C。考点：无独立请求权第三人参加诉讼。

[解题思路]《民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”陈佳与本案无利害关系。因此，C选项正确。

(4)下列双方当事人的承认，不构成证据制度中自认的是( )

A.张成功承认与黎明丽存在婚姻关系

B.张成功承认家中存款36万元在自己手中

C.张成功同意生活用品归各自所有

D.黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲

答案：ACD。考点：自认。

[解题思路]《民诉解释》第92条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。”因此，A、D选项不构成自认，当选。B选项适用自认，不当选。

在C选项中，张成功同意生活用品归各自所有不是对事实的自认，因此，C选项不构成自认，当选。

(5)下列可以作为法院判决根据的选项是( )

A.张成功承认与黎明丽没有其他财产分割争议

B.张成功承认家中36万元存款在自己手中

C.黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元的主张

D.张成功在调解中承认自己有第三者

答案：CD。考点：自认的证明力。

[解题思路]《民诉解释》第92条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。”因此，A、B选项当选。

C选项是诉讼请求，不能作为裁判的依据，不当选。

《民诉解释》第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”因此，D选项不当选。

(6)关于法院宣判时应当向双方当事人告知的内容，下列选项正确的是( )

A.上诉权利

B.上诉期限

C.上诉法院

D.判决生效前不得另行结婚

答案：ABCD。考点：法院对当事人上诉权利的告知义务。

[解题思路]《民事诉讼法》第148条第3款、第4款规定：“宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。”因此，A、B、C、D当选。

8.经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。在二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了15万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一种说法是正确的?( )(2012年)

A.只能向一审法院重新起诉

B.只能向一审法院申请执行一审判决

C.可向一审法院申请执行和解协议

D.可向二审法院提出上诉

答案：B。考点：撤回上诉。

[解题思路]二审撤回上诉后，会发生第二审程序终结、一审法院判决生效的效果。所以，王某不得再向一审法院重新起诉，因此，A、D选项错误。由于一审法院的判决生效，所以，王某可以申请执行一审判决，B选项正确。由于和解协议没有执行力，所以C选项错误。

9.关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一个选项是错误的?( )(2012年)

A.二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定

B.二审案件的审理，以开庭审理为原则

C.二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”

D.二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理

答案：C。考点：民事诉讼的二审程序。

[解题思路]一审普通程序具有广泛的适用性，是民事诉讼程序的基础，二审程序、再审程序中没有规定的情形，应当使用一审普通程序的规定，因此，A选项正确，不当选。

《民事诉讼法》第169条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”因此，B选项正确，不当选。

《民事诉讼法》第172条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”所以，不要求在调解书上写上“撤销原判”的字样。因此，C选项错误，当选。

《民事诉讼法》第40条第1款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”因此，D选项正确，当选。

10.甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余的5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一个选项是正确的?( )(2013年)

A.丙是上诉人，甲是被上诉人

B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人

C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人

D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人

答案：A。考点：上诉案件主体的确定。

[解题思路]在本案中，甲是原告，丙是被告，乙是无独立请求权的第三人。丙提起了上诉，所以是上诉人，甲是被上诉人。但由于乙是无独立请求权的第三人，且法院的一审判决中未判决乙承担民事责任，《民事诉讼法》第56条第2款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”所以，乙不能成为上诉人，因此，A选项正确，B、C、D选项错误。

11.在下列哪些情况下，法院不应受理当事人的上诉请求?( )(2013年)

A.宋某和卢某借款纠纷一案，卢某终审败诉，宋某向区法院申请执行，卢某提出执行管辖异议，区法院裁定驳回卢某异议。卢某提起上诉

B.曹某向市中级人民法院诉刘某侵犯其专利权，要求赔偿损失1元钱，中院驳回其请求。曹某提起上诉

C.孙某将朱某打伤，经当地人民调解委员会调解达成协议，并申请法院进行了司法确认。后朱某反悔提起上诉

D.尹某诉与林某离婚，法院审查中发现二人系禁婚的近亲属，遂判决二人婚姻无效。尹某提起上诉

答案：ACD。考点：上诉的受理。

[解题思路]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第3条第2款规定，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。因此，A选项错误，当选。

《民事诉讼法》第154条第2款规定，对不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定不服的可以提起上诉。因此，B选项正确，不当选。

《民事诉讼法》第178条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。”确认调解协议的案件也属于特别程序，因此，C选项错误，当选。

《婚姻法解释(一)》第9条规定，人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。因此，D选项错误，当选。

12.关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪些选项是正确的?( )(2014年)

A.二审既可能因为当事人上诉而发生，也可能因为检察院的抗诉而发生

B.二审既是事实审，又是法律审

C.二审调解书应写明撤销原判

D.二审原则上应开庭审理，特殊情况下可不开庭审理

答案：BD。考点：二审程序。

[解题思路]《民事诉讼法》第164条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。注意和刑事诉讼的区别，在民事诉讼中，二审仅因为当事人上诉而发生，因此，A选项错误。

《民事诉讼法》第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。据此可知，二审既是事实审，又是法律审。因此，B选项正确。

《民事诉讼法》第172条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。因此，C选项错误。

《民事诉讼法》第169条第1款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。因此，D选项正确。

13.甲诉乙人身损害赔偿一案，一审法院根据甲的申请，冻结了乙的银行账户，并由李法官独任审理。后甲胜诉，乙提出上诉。二审法院认为一审事实不清，裁定撤销原判，发回重审。关于重审，下列哪一种表述是正确的?( )(2014年)

A.由于原判已被撤销，一审中的审判行为无效，保全措施也应解除

B.由于原判已被撤销，一审中的诉讼行为无效，法院必须重新指定举证时限

C.重审时不能再适用简易程序，应组成合议庭，李法官可作为合议庭成员参加重审

D.若重审法院判决甲胜诉，乙再次上诉，二审法院认为重审认定的事实依然错误，则只能在查清事实后改判

答案：D。考点：发回重审。

[解题思路]《民诉解释》第162条规定：“第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。”因此，A选项错误。

根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第9条的规定：“关于发回重审案件举证期限问题。发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件是违反法定程序被发回重审的，人民法院在征求当事人意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的，按照本通知第五条处理。如果案件是认定事实不清、证据不足发回重审的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。上述举证期限不受‘不得少于30日’的限制。”因此，B选项错误。《民事诉讼法》第40条第2款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”因此，C选项错误。

《民事诉讼法》第170条第2款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”因此，D选项正确。

14.齐远、张红是夫妻，因感情破裂诉至法院离婚，提出解除婚姻关系、子女抚养、住房分割等诉讼请求。一审判决准予离婚并对子女抚养问题作出判决。齐远不同意离婚提出上诉。二审中，张红增加诉讼请求，要求分割诉讼期间齐远继承其父的遗产。下列哪一种说法是正确的?( )(2015年)

A.一审漏判的住房分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审

B.二审增加的遗产分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审

C.住房和遗产分割的两个诉讼请求，二审可合并调解，也可一并发回重审

D.住房和遗产分割的两个诉讼请求，经当事人同意，二审法院可一并裁判

答案：A。考点：二审。

[解题思路]《民诉解释》第326条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”因此，A选项正确。

1.A市的左公司和B市的右运输公司在A市签订了左公司长期在B市内的货物运输合同，双方约定如果出现纠纷则交由北京仲裁委员会进行仲裁。在合同履行过程中，因为油价、养路费上涨的原因，双方就运输价格发生争议。于是，双方交由北京仲裁委员会进行仲裁。随后，左公司又向人民法院提起诉讼，要求与右公司解除合同，并赔偿左公司因此而受到的损失。

法院在不知其有仲裁条款的情况下进行了审理。在庭审过程中，右公司进行了答辩，表示不同意解除合同。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。在二审中，右公司提出反诉，要求左公司支付运输款。二审法院经过对上诉案件的审理，判决驳回上诉，维持原判。

问：(1)何地法院对本案具有诉讼管辖权?

(2)原告左公司主张双方之间存在仲裁协议，法院对本案无管辖权是否成立?为什么?

(3)如果原告左公司在上诉期间就撤回上诉，并且法院裁定准许，则右公司可否要求其履行一审判决?为什么?

(4)如果左公司在二审法院审理过程中撤回上诉，而此时二审法院认为一审法院判决确有错误，二审法院应当如何处理?

(5)对于右公司的反诉，二审法院应当如何处理?

(6)假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理?

2.郎某和杨某2010年4月经人介绍认识后于同年7月结婚，婚后两人育有一子郎小样。家庭共有财产房屋3间，家具若干，存款2万元。婚后两人感情不和，经常吵架。郎某遂起诉到法院要求离婚。郎某起诉后，杨某不提交答辩状，也不出庭应诉。一审法院经审理后认为两人感情已经破裂，遂判决准予离婚，并对夫妻共同财产进行分割，由于郎小样年龄较小由杨某抚养。判决后，郎某对准予离婚没有意义，但对郎小样的抚养权有异议，遂向原审法院提起上诉。杨某对判决离婚不服，向原审的上一级人民法院提起上诉。后郎某又反悔，向法院提出撤回上诉。^[4]

问：(1)对于郎某和杨某的上诉，法院应当如何处理?

(2)对于杨某拒不出庭的行为，法院可以缺席判决吗?为什么?

(3)对于郎某的撤回上诉的行为，法院应当如何处理?

(4)对于本案二审法院的审查范围是哪些?如果杨某没有提出上诉，二审法院认为一审判决离婚确有错误，那么是否应当审查和处理?

(5)如果一审法院判决不准离婚，郎某不服提起上诉，二审法院经审理认为应当准许离婚，应当如何处理?

(6)本案二审法院可否径行裁判?为什么?