先用权的作用及实施行为的证明责任

《专利法》第63条第1款第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；”不视为侵犯专利权。这就是《专利法》关于先用权的规定。

先用权是对专利权的一种限制，它不仅有利于保护在先发明人或者设计人的利益，而且能够消除“先申请原则”所具有的某些弊端。如果没有先用权制度，那么，只要某个单位或者个人就某项发明创造取得专利权，其他单位或者个人投入了大量人力、物力、财力或者智力完成的发明创造，并且在专利申请日以前已经开始制造相同产品、使用相同方法或者已经作好了制造、使用必要准备的，也不得继续进行制造或者使用，这既不利于科技进步，也不利于经济发展。《专利法》规定先用权的实质就是以申请日为时间界线，使专利权人的利益和先用权人的利益都能得到合理保护，符合“效益优先，兼顾公平”的原则。

根据《专利法》的规定，必须从以下几个方面来判断行为人是否享有先用权：（1）实施行为人制造相同产品、使用相同方法的行为或者所作的制造、使用的必要准备，必须发生在专利申请日之前，否则，实施行为人不能享有先用权；（2）实施行为人所实施的发明创造，或者是行为人自己研究开发或者设计出来的，或者是通过合法的受让方式取得的，绝对不是以不正当手段从别人那里窃取的；（3）实施行为人在他人就相同的发明创造取得专利权后，仍然在原有范围内制造或者使用。此处所说的“原有范围”，是指实施行为人在申请日以前所实施的或者作好了实施准备的规模、数量或者地域范围等而言的。这个“原有范围”虽然不是很清楚，但是，也应当有相应的证据支持。超过原有范围的实施行为，可能构成侵权。法律作此规定，是为了防止先用权人滥用其权利，最大限度的保护专利权人的利益；（4）除非随着先用权所属企业一并转让，先用权不得转让。此外，先用权也不能成为抵押、投资、入股或者进行其他交易的对象。(www.xing528.com)

当实施行为人以先用权作为侵权诉讼的抗辩事由时，实施行为人应当负举证责任，证明自己的制造、使用行为发生在专利申请日以前，或者在专利申请日以前就已经作好了制造或者使用的必要准备，并且在专利权被授予后，仍在原有范围内实施。实施行为人所举之证据足以使先用权成立的，其行为就不视为专利侵权。