专利要求：对发明或实用新型是否具有新颖性判断的标准

（一）新颖性的含义

新颖性（Novelty），是指申请专利的发明或者实用新型不属于现有技术。换句话说，申请专利的发明或者实用新型属于现有技术范畴，与某现有技术相同，就不具有新颖性。新颖性是发明或者实用新型获得专利权的必要条件之一，各国专利法均对此有规定。《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”本款不仅给“新颖性”作了法定的定义，而且给出了申请专利的发明或者实用新型是否具有新颖性的判断标准。

（二）现有技术

专利制度中的现有技术（the Existing Arts），是指在申请日（有优先权的，指优先权日）^[1]前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术是一个相对概念，具有严格的时间性，今天公开的技术，是明天及其以后技术的现有技术，但不是今天和昨天及其以前技术的现有技术。判断申请专利的发明或者实用新型是否为现有技术，应当以某个时间点为标准。当这个时间点被选定后，现有技术的范围也就基本确定了。从各国专利法的规定来看，确定这个时间点的标准大体有两个：一是以申请日为时间点；另一个是以发明或者实用新型的完成日为时间点。《专利法实施细则》（01版）第30条规定：“专利法第22条第3款所称已有的技术，是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他的方式为公众所知的技术，即现有技术”。我国专利法确定现有技术范围以“申请日”作为时间点；而美国专利法第102条规定以“发明的完成日”作为判断新颖性的时间点。当今世界，绝大多数国家的专利法或者类似保护发明技术的法律以“申请日”为确定现有技术范围的时间点，只有个别国家以“发明完成日”为标准。现有技术的范围一旦确定，申请专利的发明或者实用新型的新颖性也就差不多确定了，剩下的只是判断问题。

（三）技术的公开形式

在讨论这个问题之前，首先应该注意：申请日以前已经存在的技术，并非都是现有技术；只有在申请日以前已经公开的技术，才可能构成现有技术。专利制度中技术的公开（publicity of an art），是指一项技术已经处于非保密状态（non-secrecy），任何人均可在公开场合以合法方式（by legal means on the public situation）获得该项技术。

专利制度中技术的公开形式，通常包括出版物公开（也称书面公开）、使用公开以及口头公开等。此处所指的出版物，是指一切附有技术信息的有形物质载体，包括印刷品、胶片、磁带、电子出版物、电脑屏幕等。凡是将技术信息在出版物上发表的，便是以出版物公开。申请日以前，在国内外出版物上公开的技术，都可构成现有技术。专利制度中的使用公开，是指申请专利的发明或者实用新型因使用而导致整个技术方案被公众所知或所用。根据我国专利法第22条第2款规定，在我国领域外使用的技术，无论公开与否，均不属于我国专利法所指的现有技术。

除出版物公开和使用公开外，以其他方式使发明或者实用新型的技术内容为公众所知的，称为技术的其他公开形式。这样的公开形式仅限于国内。例如，通过演说、讲演、报告或授课等口头形式将技术内容公开出来的，便属于此。

（四）公开日的确定

在判断申请专利的发明或者实用新型是否具有新颖性时，专利审查人员只是将该项技术同其申请日以前的技术相比。如果该项技术与其申请日以前的某项现有技术相同，该项技术就丧失了新颖性。由此可知，技术的公开日的确定便是一个至关重要的问题。

就出版物公开而言，技术的公开日的确定分两种情况：（1）专利文献的公开日就是专利局依照法定程序将专利申请文件公布或公开的日期。这个日期通常是公开或公布专利申请文件的专利公报的日期。（2）非专利文献的公开日就是该文献的首次出版日。这个日期通常记载在其版权页上。为了进行情报交流而向图书馆提交的技术情报资料，其公开日就是图书馆收到或者登记的日期。非公开发行的学位论文，以其答辩日或者提交日为公开日。

就使用公开而言，公开日就是使用者将其技术方案即产品或方法向公众提供的日期。(www.xing528.com)

（五）单独对比原则

对比文件，是指与申请专利的发明或者实用新型的技术内容相关的或有关的文献。在判断申请专利的发明或者实用新型是否具有新颖性时，专利审查人员将该项申请与对比文件进行比较，以确定其是否属于现有技术的范畴。它若与一项或者分别与若干项现有技术相同，就丧失了新颖性，不能被授予专利权。

单独对比原则，是指在判断申请专利的发明或者实用新型是否具有新颖性时，专利审查人员只能将每一份对比文件作为一个整体单独与被审查对象进行比较，而不允许将几份对比文件组合起来作为判断该申请是否具有新颖性的标准。以“带橡皮头的铅笔”为例说明：发明人将一小块橡皮装配在铅笔上所产生的结果，就是“带橡皮头的铅笔”。在此以前，“擦掉铅笔字痕迹的橡皮”和铅笔是现有技术。按照单独对比原则，专利审查人员将“带橡皮头的铅笔”分别与“橡皮”和“铅笔”对比，其结论是该项发明具有新颖性；但是如果将“橡皮”与“铅笔”这两项技术结合起来与“带橡皮头的铅笔”进行比较，该项技术就不具有新颖性。由此可见，单独对比原则是一个非常重要的原则。

（六）冲突申请

根据专利基本原理和专利权所具有的独占性，在同一个国家或者地域范围内，同样的技术只能被批准授予一项专利权。为了保证“相同的技术只被授予一项专利权”的原则得以实现，专利法规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造提出专利申请的，专利权授予最先申请的人^[2]。专利法本条规定被称为“先申请原则”。该项原则虽然能够解决一些问题，但不能解决一切问题。第一，专利法虽然规定了“先申请原则”，但并没有直接规定“当最先申请的人获得专利权后，国务院专利行政部门应当驳回其他的在后申请”。因此，在最先申请人获得专利权后，在后的申请仍然处于有效状态，还有获得重复授权的机会。第二，国务院专利行政部门对专利申请的审查，尽管应当按申请日的先后顺序进行，但也可能因在先申请需要补正或者存在其他问题或原因，而致在先申请尚未被审查完毕或授予专利权之前，国务院专利行政部门仍然要依照法定程序对其他在后申请进行审查。在此情况下，若无其他制度来约束，至少会出现两个问题：（1）将所有在后申请的审查工作停下来，等待在先申请审查完毕后，依情况而决定是否继续进行审查；（2）经审查，在后申请符合专利法规定的所有条件，被授予了专利权，但在先申请也应当被授予专利权，因而引起矛盾。无论出现第一个问题还是第二个问题，都是专利制度所不允许的。

为了体现法律的公平与效率，专利理论上引入了“冲突申请”或者“抵触申请”的概念。在申请日以前，同样的技术已由他人向国务院专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中，那么，该他人的这一申请就是被审查的申请的冲突申请。冲突申请虽然不属于现有技术，但它却能致在后申请丧失新颖性。

在先申请构成在后申请的冲突申请应符合以下条件：（1）先、后申请人既不是同一申请人，也不是共同申请人；（2）先、后两专利申请具有相同的技术主题；（3）在先申请虽不曾公开，但被记载在在后申请的申请日以后公布的申请文件中。应当注意：在先申请在被公布以前撤回、放弃、被视为撤回或者被驳回，则不能构成冲突申请。

（七）丧失新颖性的例外

前面已经讲过，申请专利的发明或者实用新型只要在申请日以前被公开，其公开行为不论是申请人自己所为还是他人所为，该申请就会丧失新颖性。但是，这一规定并不是绝对的，即在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者实用新型在申请日前公开，但在一定的期限内提出专利申请的，则不丧失新颖性。这种例外情况几乎是所有国家的专利法都有的规定，它是对发明人的一种临时保护。不过，各国专利法对发明人规定的临时保护办法以及所适应的范围并不完全一致，以至这种保护几乎都只适用于本国，外国不承认它有不丧失新颖性的效力。综合各国的情况，给发明人规定的临时保护措施有两种：一种是宽限期保护，另一种是优先权保护。但也有国家规定对外国申请人给予优先权保护，对本国人则给予宽限期保护。例如，我国原《专利法》第29条规定：“外国申请人……要求优先权有本法第24条所列情形之一的，优先权期限自该情况发生之日起计算”。现行专利法改变了这种状况，对中国申请人和外国申请人都给予优惠期保护。这两种临时保护措施，后者优先适用。

我国专利法第24条对此作了具体规定，即申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。