作品的实质条件和侵权作品的关系

作品受著作权保护的实质条件是独创性和可复制性。

（一）独创性

独创性，就是指作品是作者独立运用自己的智力和技巧创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或模仿。具有独创性的作品，并不一定具有新颖性。作者独立创作出来的作品，可能与现有作品相同或相似，但这并不妨碍该作品仍能获得自己的著作权，也受著作权法保护。如甲在某个角度拍了一张人民英雄纪念碑的照片，乙紧接着在同一角度也拍了一张人民英雄纪念碑的照片。乙拍的照片虽然晚于甲拍的照片，而且乙拍的照片与甲拍的照片基本相同，但是，因为乙拍的照片也具有独创性，所以，乙对其照片也能享有著作权，也受著作权法保护。然而，如果乙看到甲拍摄的照片非常美，就以甲的照片为底版，翻拍了照片，那么乙的该翻拍行为就是复制甲的照片的行为，该行为所产生的结果——照片，因其不具有独创性，不能产生相应的著作权。

独创性所强调的是，作者必须独立地运用自己的智力和技巧来创作作品。独立创作作品的表现形态是：作者自己选择构成作品的品素，按照自己确定的规律、规则和排列顺序来组织作品，表达出自己内心真实的体验和感受、真实的立场和观点、真实和思想和情感。因此而偶然或巧合地与他人的现有作品相同或相似，完全不影响自己的权利。

独创性不是艺术性。前面已经肯定了，独创性不是新颖性。在强调作品应当具有独创性时，不能将独创性与艺术性混为一谈。艺术性是对作品质量的评价标准。作品的艺术性越高，其生命力越强。但无艺术性或者艺术价值不高的作品，与艺术性高的作品一样能产生著作权，亦受保护。如打油诗“走进一间房，四面都是墙，抬头见老鼠，低头是蟑螂。”基本上没有什么艺术性，但它是琼瑶女士在电视连续剧《还珠格格》中专为还珠格格写的。由于该诗具有独创性，所以受著作权保护。

侵权作品与独创性的关系，也是应当注意的基本问题。侵权作品，是指作品的创作者所进行的创作行为构成了对他人现有作品著作权的侵犯，但却独立地创作出了自己的作品。这样的作品是否具有独创性？一般而言，行为人实施的是对他人现有作品的复制、抄袭或剽窃行为，那么，由此而产生的作品，是他人的现有作品，不是侵权行为人的独创作品。若行为人对他人现有作品进行演绎，而产生的是改编作品、翻译作品、整理作品、注释作品等，那么，这样的侵权作品具有独创性，该作品可依法取得著作权。在行为人取得合法授权以前，不得擅自行使其著作权。(www.xing528.com)

其他国家或地区的《著作权法》差不多都以“独创性”作为作品的实质条件。如《日本著作权法》第12条规定：“在选材或编排上有独创性的汇编物（属于数据库的除外），可作为著作物予以保护。”美国版权法也有这样的规定。

（二）可复制性

可复制性，是指著作权法意义上的作品，可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知，并以某种有形物质载体复制。我国《著作权法实施条例》第2条规定作品是文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。因此，可复制性是构成作品的实质条件之一。如甲已编写出一部教材的大纲，但未将教材写出来。后来，乙根据甲的大纲编写出一部书。乙的行为侵犯了甲的著作权吗？在此，应从两个层面来分析。第一，甲的大纲本身是具有独创性、可复制的作品，受著作权保护。如果乙全面地搬用了甲的该大纲，那么乙侵犯了甲编写的大纲的著作权。第二，甲该大纲所指向的教材，也许已经在甲的大脑中形成了，乙所编写的书也许正好与甲在大脑中的构思相同或相似，但是，因为甲在其大脑中构思并未表达出来，无法被人们感知，不具有可复制性。所以，乙的编创行为并未侵犯甲的著作权。

作品构成的形式要件和实质要件必须同时具备，方可成为著作权意义上的作品，否则，某对象尽管可能具有作品的外形，但并不是著作权意义上的作品。如时事新闻，具有作品的外形，也可能具有独创性，但不符合作品的形式条件，故不适用著作权法。