确定著作权主体的实质标准

如上所述，确定著作权原始主体的实质标准，就是确认原始主体主张者的“作者身份”或者符合享有原始著作权的法律依据或合同依据。除特殊情况外，作品创作者是该作品著作权的原始主体^[3]。此处所指的“特殊情况”，是指《著作权法》所作出的特殊规定。

（一）作者的确定

我国《著作权法》第11条第2款规定：“创作作品的公民是作者。”依此规定，除特殊情况外，创作作品的公民是作者。如有特殊规定，创作作品的公民可能就不是作者，如“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担法律责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”^[4]由上可知，就某具体作品而言，如果能确定某自然人对该作品所为的行为是创作行为，那么就可以初步证明该自然人就是该作品的作者。因此，此处的关键在于：该自然人对该作品所为的行为是否为“创作行为”？

创作（create），实际上就是自然人运用其智力和技巧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等品素按照一定的规律、规则和顺序有机地组合起来，以表达其思想、情感、观点、观念、立场、方法等综合理念之形式的活动。由此活动所产生的结果，即综合理念的表达形式，就是作品。《著作权法实施条例》第3条规定：“著作权法所称的创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的活动。”创作者与该作品的关系，犹如父与子的关系，具有不可替代的地位。因此，确定作者有以下要素：

1.智力活动

作者所为的行为是智力活动，而非其他活动。如收集资料的行为，就不是智力活动，只要认识少数文字的人都可为之。

2.选择活动

作者所为的智力活动是对品素的选择活动。尽管各种各类的作品，所用之品素都是文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等，但不同之人所为的选择也是不同的。

3.有规则的组合活动

作者所为的智力活动是将其所选择的品素按照一定的规律、规则和顺序组合起来的活动。即使两个或者两个以上的人偶然选择了相同的品素，但因其所利用的规律、规则和顺序不同，所组合的结果也是不同的。

4.综合的理念活动(www.xing528.com)

作者所为的智力活动是表达其思想、情感、观点、观念、立场、方法等综合理念的活动。如有哲学家认为“存在先于本质”，另有哲学家却认为“本质先于存在”。同样的六个字，因其所排列组合的顺序不同，所表达的观点就大异其趣。

前述四要素是并列关系，必须同时具备，缺一不可。就某个具体自然人而言，如果他对于某作品具备此四要素，就可以判定其作者身份了。

《著作权法实施条例》第3条第2款规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”

（二）视为作者的情形

视为作者的情形，就是法律规定，将法人或者其他组织视为作品的作者的情形。我国《著作权法》第11条第3款即对此作了明确规定。根据此规定，将法人或者其他组织视为作者，应符合三个条件：（1）法人或者其他组织是创作该作品的组织者；（2）创作者所创作的作品须代表法人或者其他组织的意志；（3）由该作品所产生的法律责任由该法人或者其他组织承担。此三条件为并列关系，须同时具备。如某大学对外发布的“招生简章”，就是将该大学视为作者的作品。在创作该“招生简章”的过程中，该大学是组织者；该作品所代表的是该大学的意志，决不是创作者本人的意志；该“招生简章”所产生的责任由该大学承担，而不是由该招生简章的创作者承担。

法人或者其他组织一旦被视为某作品的作者，即成为该作者的原始著作权主体，享有完整的著作权，而该作品的创作者对该作品不享有任何权利。

但是，在此应特别注意“将法人或者其他组织视为作者的作品”（简称为“法人作品”）与“特殊职务作品”相区别，千万不要将两者混淆。职务作品，是公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。职务作品分为两种：一种是普通职务作品，另一种是特殊职务作品。普通职务作品与特殊职务作品的区别主要是：前者的创作者是该作品的作者，享有完整的著作权；后者的创作者对该作品只享有署名权，由该作品产生的其他著作权归法人或者其他组织所有。区别普通职务作品与特殊职务作品的关键点是：《著作权法》第16条第2款的规定，即凡是此款规定的对象，就是特殊职务作品；否则即为普通职务作品。然而，法人作品与特殊职务作品的区别虽然有法律规定，但实际判断却比较困难。它们的区别主要有：（1）隶属关系不同：特殊职务作品的创作者与该法人或者其他组织具有某种隶属关系，而法人作品的创作者与该法人或者其他组织不一定具有隶属关系；（2）创作起因不同：法人作品的创作一定是由法人或者其他组织主动发起的，或者事先征得了其同意；而特殊职务作品的创作不一定是法人或者其他组织发起的，既可以是法人或者其他组织发起的，也可以是创作者自己发起的；（3）作品理念不同：法人作品所表达的或者代表的只能是法人或者其他组织的意志，不能是创作者自己的意志；而特殊职务作品所代表的就是创作者自己的意志，基本不代表法人或者其他组织的意志；（4）作品种类不同：法人作品可以是任何种类的作品，而特殊职务作品只能是法律明确规定的工程设计图、产品设计图、地图和计算机软件等，少有其他作品。上述例举的“招生简章”肯定是法人作品，而不可能是特殊职务作品。法人作品与职务作品不可能发生重合，即某作品要么是法人作品，要么是职务作品。

（三）合同约定的情形

某些特殊情况下，虽然某人对于某作品符合上述关于作者确定的四要素，但该创作者却不能被依法认定为该作品的作者。此处所指的“特殊情形”主要是委托创作合同的约定。我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”依此规定，如果委托创作合同当事人双方在委托创作合同中明确约定，委托作品的著作权归委托人所有，当然也可以约定由委托作品所产生著作权中的某些权利归委托方，某些权利归受托方，都是可以的。在此情形下，委托方虽然并未直接创作作品，但却能够成为委托作品的著作权的原始主体。

在此应特别注意：通过委托创作合同约定作品著作权归属所享有的著作权，不是著作权的继受，而是著作权的原始取得。由此获得著作权的自然人、法人或者其他组织，是著作权原始主体，不是继受主体。明确了这样的基本原理，才能理解为什么委托方能够享有委托作品的完整著作权；否则会产生这样的谬误：著作权中的人身权可以在特殊情形下转让。