清末礼法之争的影响及辩论

在清末法制变革过程中，爆发了激烈的礼法之争。“礼”指礼教，“法”指法理。传统法律中的礼教，是法典化了的纲常名教；法理是西方法学的用语（中国古代法学中，这个词基本与“法律”同义），清末输入中国，即被中国法律学者所采用，意为“法律之原理”。^[27]当时有人称礼教派为家族主义派、国情派，称法理派为国家主义派、反国情派。又因法派首领为沈家本，故又有沈派和反沈派之说。

以时间及争论的内容、方式划分，礼法之争可分四阶段。

第一阶段：光绪三十二年（1906年），修订法律大臣沈家本、伍廷芳等主张“模范列强”，学习西方，制定《刑事民事诉讼律》草案。因采用了西方的律师制度和陪审制度，故该草案遭到以湖广总督张之洞为首的礼教派的反对。清廷接受了张之洞等人的意见，《刑事民事诉讼法》草案被废止。

第二阶段：沈家本等分别于1907年9月和1908年1月先后奏上《大清刑律草案》及其案语。其修订宗旨是“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，也注意使之“不戾乎我国历世相沿之礼教民情”，^[28]就是说，是以西方法律的原理原则为主制定新的刑律。这种指导思想遭到礼教派反对。清廷据学部及各大臣的意见，于1909年2月发布了关于修订刑律的上谕，指出：“刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常……实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼所长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”^[29]

清廷随即将学部及部院督抚大臣的签注，连同《新刑律草案》发交修订法律馆和法部进行修改。修订法律馆按照谕旨的要求，对于有关伦纪各条皆加重一等，修改后送交法部。法部尚书廷杰坚持为维护纲纪，必须永远尊奉名教，遂在正文后加上《附则》五条，明确规定：《大清律》中的十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴并发塚、犯奸各条，均有关于伦纪礼教，中国人犯以上各罪，仍照旧律办法惩处。危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯应处死刑者，仍用斩刑；卑幼对尊亲属不能使用正当防卫之法。该附则实际上大部否定了正文的条款。这次修改案，定名为《修正刑律草案》，1909年由廷杰、沈家本联名上奏。

第三阶段：清廷于1910年将《修正刑律草案》交宪政编查馆核订，宪政编查馆参议劳乃宣以草案正文背弃礼教、《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人乃本末倒置为由，向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》，并将该说帖广泛散布，要求把旧律有关伦纪礼教各条，直接修入刑律正文。^[30]沈家本、协助修律的冈田朝太郎、松冈义正及宪政编查馆、修订法律馆诸人则予以反驳。礼法双方就刑律的具体条文，以文字互相辩难。最后，宪政编查馆基本未采纳以劳乃宣为首的礼派意见，仅做了一些调和。《修正刑律草案》经核订，成为《大清新刑律》，《附则》改为《暂行章程》。上奏后，交资政院议决。

第四阶段：资政院作为预备国会，有权议决所有基本法律。宪政编查馆特派员杨度到资政院议场说明新刑律的国家主义立法宗旨，批评传统旧律的家族主义原则，引发了议员们关于中国立法以国家主义还是家族主义为指导思想的激烈讨论。劳乃宣的意见在宪政编查馆被否决，作为资政院议员，他广邀同道，一起向资政院提交《新刑律修正案》。该修正案在资政院法典股审查时，又被否定。在资政院议场逐条议决新刑律时，关于子孙对尊长的侵害是否适用正当防卫以及无夫和奸是否定罪这两条，爆发了大争论。议场的辩论，因新旧冲突秩序大乱。最后，因观点无法调和，只好用投票法表决。因资政院第一次常年会临近闭幕，新刑律在议场没能全部议完，仅将“总则”上奏。不久新刑律由清王朝上谕裁可颁布，但礼法之争仍在继续。礼派对法派提出弹劾，沈家本不安于位，被迫于1911年3月辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职。

在整个争论过程中，礼法双方并不绝对地主张礼教或法理。礼教派并不完全排斥西方法理，法理派虽要求用西方法律的原理和原则制定新律，但亦未彻底脱离礼教。如起草《大清新刑律》的日本法学博士冈田朝太郎，在《法学会杂志》发表了《论大清新刑律重视礼教》一文以为辩护。礼法双方争论的核心是：鉴于当时中国的国情，应以西方法律的原理原则为主要指导思想，还是应以传统礼教为主要指导思想制定新法？新法的精神应该是国家主义还是家族主义？《大清律例》中的“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫夫殴妻”、“犯奸”、“子孙违犯教令”等维护传统礼教的法律条文，要不要全部列入新律？要列入的又如何列入？是入法典正文还是附在《暂行章程》？这场争论在中国近代法律史上耐人寻味。在这思想争议中，杨度的国家主义和劳乃宣的家族主义立法思想颇具代表性。

（一）杨度的国家主义立法理论

国家主义是与家族主义相对立的法理派的法律思想。资政院议场议决新刑律时，杨度提出该理论。他认为，旧律与新刑律在“精神上、主义上”有着根本性的区别，前者依据家族主义，后者依据国家主义。立法要以维护国家利益而不是维护家族利益为出发点。因为他所指的“国家”是君主立宪的国家，所以，换句话说就是：要以西方法制的原理原则而不是以传统礼教原则立法。

在他看来，所谓家族主义，就是以家族为本位的国家制度。国家“以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对于国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所凭籍，以维持社会”。家族制度的特点是严定家族内部的尊卑等级，“一人犯罪，诛及父母，连坐族长”。由此而产生家族责任，“国家为维持家族制度，即不能不使家长对朝廷负责任。其诛九族夷三族就是使他对于朝廷负责任的意思”。家长既然要对朝廷负责任，“在法律上就不能不与之特别之权。并将立法权司法权均付其家族，以使其责任益为完全，所以有家法之说。所谓家法者，即家长所立之法，此即国家与家长以立法之权”。

所谓国家主义，则正好与家族主义相反。它是以个人为本位的国家制度，“国家对于人民有教之之法，有养之之法。即人民对于国家亦不能不负责任。其对于外，则当举国皆兵以御外侮，对于内则保全安宁之秩序。必使人人生计发达，能力发达，然后国家日臻发达，而社会也相安于无事”。人民对国家负担义务，国家保证人民有法律内的自由权利。“法律对于人民有成年不成年之别”，在没有成年以前，他对国家的一切权利义务，全部交给家长代替行使；但到成年后，家长就要把这些权利义务还给他本人，由他本人行使，不能代替。

根据进化论，杨度认为，一切国家都有家族制度的阶段。历史上所有国家的政治法律都经历过家族主义支配的时代。区别仅在于，有的国家制度发达较早，很快由家族主义进至国家主义；有的则发达很迟，到现在还是家族主义。中国就是国家主义发达很迟的国家。历史发展到现在，国家与国际的概念大明，列强的弱肉强食，严重威胁中国的存亡。家族主义造成了中国的贫穷落后，变家族主义而为国家主义，是中国由弱转强的迫切需要。

他论证说：号称四亿人口的中国，为什么不能和外国相抗？原因就在于这四亿人口“只能称四万万人，不能称四万万国民”。他们“都是对于家族负责任，并非对于国家负责任”。四亿人分两种：家长和家人。家长对家人负有特别的权利义务。家人“不仅对于国家不负责任，即对于家庭亦不负责任”。家庭义务全由家长一人负担，所以，人口虽有四亿，但是“自国家观之，所与国家直接者亦不过是少数之家长而已。其余家人概与国家无关系也”。这少数家长，不管是做工还是经商，都有家庭负累。他们更多的是尽家庭的义务，负养活妻和子的责任，而不是尽国家的义务，负国家兴亡的责任。

总之，因为中国大多数人对于国家没有直接的权利义务关系，对国家兴亡不负责任；少数家长虽有责任，但又力所不及，为官作吏的家长，虽为贪官污吏，但又是慈父孝子贤兄悌弟，所以中国虽号称四亿人口，也不能与外国相抗而屡败。世界的发展，都由家族主义进至国家主义。中国只有行国家主义保护人权，才能使人民“群策群力”，使国家“渐图恢复，不致受灭亡之灾祸”。因此，从国家的前途出发，必须将国家主义作为改定法制的宗旨，减少家族制度的条文。^[31]

（二）劳乃宣的家族主义立法理论

作为礼派代表，劳乃宣主张家族主义立法理论。为了论证家族主义适合于中国，劳乃宣首先提出法律的起源问题：“法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。”农桑、猎牧、工商三种经济类型，产生三种类型的风俗礼教政体，从而产生出家法、军法、商法三种类型的法律。

农桑之国的人民，有固定的土地，固定的住所，全家人都“听命于父兄”的安排，礼教政体都从家法中产生出来，君臣关系等于父子关系，“其分严而其情亲，一切法律皆以维持家法为重，家家之家治而一国之国治矣”。在这种法律下，“人人亲其亲，长其长”，天下由此而太平。猎牧之国的人民，没有固定的住所，必须有兵法约束才能谋生存，“一切法律皆与兵法相表里”，约束严格却简单易行，合于用兵之道。工商之国，人人服从于商法之下，其礼教政体都由商法而生，君臣关系是一种雇佣关系，君主形式的国家就像独家商业公司，民主形式的国家就像合资商业公司。中国是农桑之国，风俗礼教政体都从家法中产生出来，所以政治必须“从家法”，而不能用朔方的军法和欧美的商法；刑律必须维护家法，而不能维护军法和商法。

针对杨度使民爱国必须破坏家法之说，劳乃宣认为，中国人但知爱家不知爱国，根源不在家族主义而在秦以后的专制政体。秦以前的“春秋之世，正家法政治极盛之时也，而列国之民无不知爱其国者……国人莫不毁家以卫其国”，只是到了秦代，行专制政体，“一国政权悉操诸官吏之手，而人民不得预闻”。久而久之，才使今日之民不知爱国。故“以欧美尚平等、重权利之道”取代家法政治，是大误特误。

再以西方而论，“欧美之民何尝不爱其家哉！”所不同者在于西方家庭和中国家庭的范围不同而已。因此，他认为西方人爱国是由于没有家庭观念的观点不能成立。西方人爱国，在于人人“深明家国一体之理，知非保国无以保家”。为什么他们能明白这一道理呢？原因在于他们“行立宪政体，人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关”。中国现在已行预备立宪，只要“假以岁月，加以提撕，家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家，则推知其爱家之心，而爱国之心将油然而生，不欺（期）然而然者”。最后，他得出结论：“至今日而谈变法将何适之从哉？曰：本乎我国固有之家族主义，修而明之，扩而充之，以期渐进于国民主义，事半功倍，莫逾乎是。”^[32]

礼法之争看起来是清廷内部对如何修订刑事法制所展开的争论，由于刑法在法律体系中的重要位置，无可避免会牵涉到整个变法修律原则的大辩论，进而形成中西法律文化的一次大冲突。在清末，礼法之争没能分出胜负。进入民国之后，社会形势一直在朝着有利于法派的方向演进，包括刑事法制在内的整个法制亦是如此。尽管如此，礼派坚持国族主体性的主张亦自有其合理性。诚如有学者所言：“传统中国政治法律文化中最欠缺者，莫过于对于异己的不能容忍，以至于倾轧排斥，无所不用其极。如仅就《大清新刑律》制定过程中，资政院议场秩序而论，议会的喧吵或无秩序，并不足为奇。甚至，因议员争持不下而大打出手的火爆场面，在当今民主法治国家的议会殿堂中，也时有所见，我们不能因此而否定当时礼教派与法理派对‘礼法原则’的各自坚持，否则，即有失平允。”^[33]礼法两派的存在本身，与其围绕法律修订问题所展开的争议，对近代中国刑事法制，乃至整个法制的近代转型都有着独到贡献。

【注释】

[1]《李鸿章全集》（第五册），安徽教育出版社2008年版，第107页。

[2]郭廷以：《近代中国史纲》，香港中文大学出版社1979年版，第10-11页。

[3]参考徐中约：《中国近代史》（上册），计秋枫、朱庆葆译，香港中文大学2002年版，第432-433页。

[4]参见陈志让：《军绅政权——近代中国的军阀时期》，广西师范大学出版社2008年版。

[5]梁启超：《饮冰室文集》（第五册），吴松等点校，云南教育出版社2001年版，第3249-3250页。

[6]王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第二册），三联书店1957年版，第109页。(www.xing528.com)

[7]李剑农：《中国近百年政治史》，复旦大学出版社2002年版，第208页。

[8]《大清法规大全·法律部》卷一一。

[9]《大清法规大全·吏政部》内官制二。

[10]《大清刑事诉讼律草案》“卷前奏疏”，修订法律馆1910年铅印本。

[11]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第463页。

[12]该法全文见《大清法规大全·法律部》卷一一。

[13]该法全文见《大清法规大全·法律部》卷四。

[14]该法全文见《大清法规大全·法律部》卷七。

[15]沈家本：《枕碧楼偶存稿》卷十一。

[16]《沈寄簃先生遗书·寄簃文存八卷·法学会杂志序》，下引此书只注篇名。

[17]《汉律摭遗》卷一。

[18]《历代刑法考·刑制总考》卷四。

[19]《寄簃文存》卷一“删除奴婢律例议”。

[20]《清史稿》卷四四三。百熙指张百熙，时为学务大臣。

[21]《枕碧楼偶存稿》卷五“浙江留京同学录序”。

[22]《寄簃文存》卷六“法学名著序”。

[23]《寄簃文存》卷六“大清律例讲义序”。

[24]《寄簃文存》卷六“法学名著序”。

[25]《寄簃文存》卷六“进呈诉讼法拟请先行试办折”。

[26]《寄簃文存》卷六“法学名著序”。

[27]沈家本：《历代刑法考》（第四册），邓经元等点校，中华书局1985年版，第2085页。

[28]怀效锋主编：《清末法制变革史料》（下册），中国政法大学出版社2010年版，第100页。

[29]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第858页。

[30]劳乃宣：《桐乡劳先生遗稿·新刑律修正案汇录》“修正刑律草案说帖”。

[31]杨度的论述，见《资政院议场会议速记录》第23号。

[32]以上均见劳乃宣：《桐乡劳先生遗稿·新刑律修正案汇录》“新刑律修正案汇录序”。

[33]黄源盛：《中国法史导论》，元照出版公司2012年版，第408页。