沈家本的法律思想与法律救国

图19　沈家本

沈家本（1840-1913年），字子惇，又作子敦，号寄簃。浙江归安人，清末著名的律学家和法学专家。同治三年（1864年）进入刑部为官，次年考中举人，光绪九年（1883年）进士，长期留任刑部。历充刑部直隶司主稿、陕西司主稿、奉天司主稿兼秋审处坐办、律例馆帮办提调、协理提调、管理提调等。光绪十九年（1893年）出任天津知府，后调任保定。因董福祥甘军过境捣毁保定北关外法国教堂，引起交涉，为此而被八国联军拘留四个多月，并险遭不测。1901至1911年，他历任清王朝刑部侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、管理京师法律学堂事务大臣、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣等职，并担任北京法学会会长。在此期间，他主持变法修律，为中国法律近代化做了奠基性工作。

（一）治国强国的法律救国论

沈家本在法律改革中，对旧律进行了大刀阔斧的改造，同时又引进大量的西方法律，支配他行动的思想基础是“法律救国”论。

抵御、反抗外来侵略，救亡图存，是近代中国社会的主旋律。社会历史以及自身条件所赋予沈家本的是通过对旧法制的改造，使之适应变化了的新的世局，国家由此从弱变强，消除国耻，与世界先进国家齐头并进。沈家本是一个忧国忧民，具有民族自尊心和爱国心的传统开明官僚。神州陆沉的民族灾难，经常使他寝食不安。1860年，他刚二十岁，就在北京目睹英法联军火烧圆明园的暴行。他亲笔记录了侵略者的罪恶，并激起投笔从戎、请缨杀敌之念。四十年后，北京再次遭受侵略军的洗劫。其时他任保定知府，痛彻心骨。在侵略军占领保定以后，不但府署被抄，府库被劫，最后自身也未能幸免，被侵略者拘押，身陷囹圄数月并险遭不测。国家破亡的惨景、囚徒的耻辱都使他悲愤欲绝。

沈家本从青年时期即入刑部学律治律，对于律例的内容与实施，具有深厚渊博的知识。清朝同光之际，刑部治狱有声者并不乏人，特别是薛允升、赵舒翘这样的法律学家，旧律功底与沈家本一样深厚，他们之间的交谊亦非一般朋友可比。但沈家本早在任职刑部司员期间即注意、留心对外交涉。现存的沈家本《刑案汇览三编》，最后部分《中外交涉刑案》，是迄今所见19世纪绝无仅有的中外交涉案件汇编。这说明，沈家本比同时期的法学家更重视对中外交涉案件进行总结。这样做的目的是为以后的司法、立法积累资料，提供经验。他在治律中，比同时代法学家的视野要宽，考虑的问题要深。在研读旧律的同时，早就究心对外的法律问题。他的“法律救国”思想即种根于此。

奉命修律以后，这种思想就更明显了。沈家本非常称誉春秋时期郑国子产铸刑书“救世”之苦心，“国小邻强交有道，此人端为救时来”^[15]。他效法子产，在“国弱邻强”的时代，负起修律救时之重任。由于沈家本的“法律救国”，以采用西法改造旧法为归依，故这时大量奏疏、论说、序跋等等，处处强调取人之长，补己之短，采西法之善，去中法之弊，不厌其烦地反复阐述治理国家，必须使法律随乎世运递迁而损益变化的道理。西方通过革新法典，得以改革其政治，保安其人民而日益强盛；中国介于列强之间，迫于交通之势，更是万难守旧，不能不改。沈家本直至老病侵夺、卧床不起的弥留之际，仍念念不忘毕生之志，撰文祝愿“中国法学昌明，政治之改革，人民之治安，胥赖于是，必不让东西各国竞诩文明”。^[16]字字句句，都渗透了这位法学先驱的报国之情和以法治国、以法强国的理想。沈家本一生不以利禄为念，为了中国的兴盛而致力于法律之学。为了救国治国，沈家本把一生精力和全部才智都倾注在融合中西法律之中。

（二）儒家仁政与人道主义思想

沈家本一生治律，兼治经史，融经史于律。其思想核心就是儒家的仁政和西方的人道主义。

“仁政”是儒家文化的重要政治内涵。孔子纳“仁”入“礼”，秦汉以后，历代统治者又一步步“纳礼入律”，传统法中的一系列宽刑、轻刑、省刑措施和思想家中的“德化”、“教化”等等，就是这种“仁政”学说的具体表现。沈家本对历代法制和皇权统治的裁定，莫不从“仁”字着墨，以“仁”为衡。法之善恶，人之仁暴，皆以“仁”为准“汉文除肉刑，千古之仁政也。”^[17]“用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。”^[18]这种见解，既是他阅读经史的心得，也是他生平治狱的经验总结。

用儒家“仁政”评判历代法制、君主和执法者，并不是沈家本的目的，而是一种手段。他的目的是通过这种评判，论证必须以“仁”为标准，对旧律进行全面的审查，把“仁”作为改造旧律、制定新律的标准。

沈家本在继承儒家“仁政”思想以评判历代法制和指导修律的同时，已在一定程度上接受西方的“人道主义”思想，并同样以之评判历代法制和指导修律。在表达这种思想时，他没有直接运用“人道主义”一词，而是用西人批评中法之“不仁”这种曲折的方法，间接表达他的这种思想。如《删除律例内重法折》说：“中国之重法，西人每訾为不仁。”这种出自外人之口的“仁”、“不仁”等，显然已非纯粹的儒家之“仁”，其实质乃是西方近代的“人道主义”。在废除奴婢制度问题上，他大声疾呼：“现在欧美各国，均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取。”从这种立场出发，他痛恨把人当非人看待，反对把人比作畜产或禽兽，“奴亦人也，岂容任意残害？生命固应重，人格尤宜尊。正未可因仍故习，等人类于畜产也。”^[19]人就是人，把人当作禽兽，正是西方人道主义所极力反对的兽道主义。(www.xing528.com)

权利观念，是近代西方人道主义的法律用语。在沈家本的著述中，阐述西法权利观念的文字并不多，而且还没有专门的文章。但是，只要对他主持制定的新律稍做分析，即可发现里面到处体现着这种观念。在他看来，新律，特别是民商各律，其意即在“区别凡人之权利义务而尽纳于轨物之中”。因此，从制定《刑事民事诉讼律》采用“律师制”、“陪审制”、“公开审判制”，到制定《大清民事诉讼律草案》以“保护私权”作为司法要义，举凡西方法中有关保护个人权利的内容，大都被他所引进。

（三）酌古准今，融会中西

沈家本辗转清朝官场近半个世纪，虽然早年即“以律鸣于时”，但是他一生最大的业绩、最为世人所称道者，实为晚年担任清王朝的修订法律大臣，主持法律改革的最后十年。“百熙管学务，家本修法律，并邀时誉”^[20]，在中西学说互为水火的20世纪初年，法律能与学务并列而独邀时誉，显然与主持修律者个人的识见，能较好地处理中西制度的矛盾和冲突，使新旧双方都能大体上接受新制度有着密切的关系。

对新学、旧学（或西学中学），沈家本有一个总体认识，即新旧各有其是，学者不应用新旧之名而立门户。他反对新旧互相倾轧，并认定在挽救国家危亡的总目标下，新旧界线必将自行融化。“旧有旧之是，新有新之是，究其真是，何旧何新？守旧者思以学济天下之变，非得真是，变安能济也？图新者思以学定天下之局，非得真是，局莫可定也。世运推演，真是必出。”^[21]在法学领域里，他虽赞誉西方法律法治，但也反对无视中华法系全部抛弃传统的主张。“今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾……夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学新学，不能舍情理而别为法也……正未可持门户之见也。”^[22]通过考订研求，比较对照中西法律，沈家本得出结论说：中西法律，“同异参半”^[23]。但是，旧律毕竟适应不了新的时局，沈家本在强调继承传统的同时，把目光转向西方，研读西方法律和法学著作，深明西法优于中法之处，更力主博采西法以补中法，使新法适应时局发展之需要。

沈家本称誉西法西学，经常溢于言表：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精。流风余韵，东渐三岛，何其盛也。”^[24]论西法刑民诉讼之优则曰：“泰西各国诉讼之法，均系另辑专书，复析为民事、刑事二项……以故断弊之制秩序井然，平理之功如执符契。”^[25]西方国家强盛，与其法制先进息息相关。由于推誉西法西学，他便十分热心地向国人推荐西方译作，并为不少译作撰写序言，冀期广为流传。另一方面，为使新修法律能真正采用西方的良规新说，他对西法西学的翻译极为重视。正由于他对西法西学有极深的见识，他对西法的评价往往一语中的。如论先秦法治与西方法治的异同云：“申韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。”^[26]其见解之精到，显非那些亦步亦趋，借谈西法以炫世取禄者可企及。

但是，沈家本毕竟是传统官僚，他采取西法的目的是为了寻求新的“治道”，再加上自身的旧学根底使他无法完全摆脱传统法文化对他的影响和束缚，精博的中西法律知识以及守旧官僚的阻挠、朝廷的压力，种种内外因素，决定了他在修律中要经常采用近代思想家曾经使用过的“托古改制”方法。他不会也不可能使中国法律全部西化，只能是新旧兼收，中西并蓄，为我所用。会通中西，是旧法不适用，西法又不能全部取代旧法的必然结果。通过会通中西，使中国法律走出传统窠臼。

（四）中西法律的融会点——法理

如何融会中西，他把中西两种异质法律的融会点选在“法理”上。“法理”一词，大约在我国古代东汉即已出现，基本上与“法律”同义。近代意义上的“法理”随西学东渐进入中国。早在刑部司员任内，沈家本即提出适用法律必须精思其“理”的论断。他在为重刻《唐律疏议》而作的序中，开篇就提出，法律“根极于天理民彝，称量于人情世故，非穷理无以察情伪之端，非清心无以祛意见之妄”，“是今之君子，所当深求其源，而精思其理矣”。这里所说的“理”，虽然还不是近代西方法学意义上的“法理”，但显然也不是与法律同义的古代“法理”。这个“理”当指中国古代法律所含的原理，包括天理民彝，也包括人情世故。

“法理”一词，较早见于《刑案汇览三编》序中，他针对戊戌变法前后出现的新旧学说之争，发出如下议论：“顾或者曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至，此编虽详备，陈迹耳，故纸耳。余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明。”在这里，他不但使用了“法理”概念，而且还对新旧（或中西）学说的相互关系、各自的长短做了初步论说。沈家本认为，中西法律法学都有各自的法理。双方法理尽管不完全相同，但总逃不出“情理”二字。用“情理”概括法理，并由此入手，贯通中西法学，则是他的独到之处。《论杀死奸夫》是沈家本在修律过程中与礼教派相互辩难之作，他运用“法理”，就本夫有无权利杀死奸夫奸妇的问题进行了系统的论证。

在沈家本的思想中，中外法律虽然各有自己的法理，但是，法理之大要——“情理”是相通的。融会贯通中外法学，就是要取中外法律中合于“情理”者，而舍其悖于“情理”者。合于“情理”者为善法、良法，悖于“情理”者为恶法、非法之法。