司法制度对领事裁判权的影响

（一）诉讼立法

沈家本等晚清修律者非常重视诉讼立法，因列强废除领事裁判权之约，有“查悉中国审断办法”之约束，朝廷修律谕旨亦有“按照交涉情形，参酌各国法律”之命令。1905年，沈家本、伍廷芳上《议复江督等会奏恤刑狱折》，赞同有保留地废除刑讯。御史刘彭年上折反驳，认为外国之所以不用刑讯，是因其裁判、诉讼、警察等法制完备，而中国则各种规制不备，因此中国要禁止刑讯，必须等到裁判诉讼各法修订完成后。沈、伍撰文驳斥，认为废除刑讯不是完全采用西法，更是中国传统，且保留刑讯并不一定能起到提高诉讼效率之作用，同时建议清廷变更诉讼制度，使全国各级官府断案时有法可据，从而有助于收回领事裁判权，这就有了《大清刑事民事诉讼法》草案。在阐述该草案起草缘由时，他们认为：“法律一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用，体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”^[8]

该草案主要由伍廷芳执笔，分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则和中外交涉案件等五章，共二百六十条，附颁行例三条，于1906年完稿。伍廷芳是英国法学者，且曾为香港法官，故该法采英美法系传统，特别强调律师制、陪审制、公开审判制等英美审判制度。

草案上奏后，清廷将之发给部院督抚大臣签注。以湖广总督张之洞为首的部院督抚大臣认为该草案违背中国法律本旨，奏请废止。朝廷采纳了该建议，这一草案遂被搁置。《大清刑事民事诉讼法》草案是打破传统诸法合体立法例、按部门法分类的法典草案。至此，各种规范混同的法律编纂方式才发生根本性变革，开始尝试实体法和程序法分别立法。

清末关于诉讼立法的努力并未因此而终止。1907年12月，沈家本奏呈《修订法律馆办事章程》，第2条规定，该馆分两科，其中第二科负责刑事诉讼律、民事诉讼律的调查起草工作。^[9]可见，此时已形成刑事诉讼律与民事诉讼律分别起草的新方针。

1909年，《大清刑事诉讼律草案》起草完成，共分六编十四章五十五条，条文后还附有立法理由。同年底即奏呈朝廷，奏疏首先阐明刑事诉讼律的重要性，指出：“诸律中，以刑事诉讼律尤为切要。西人有言曰：‘刑律不善，不足以害良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。’盖刑律为体，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也。”^[10]该草案采用各国通例，主要参考借鉴了日本1890年的《刑事诉讼法》，在八个方面弥补了传统中国法律之不足：①诉讼用告劾式而放弃原来的纠问式；②检察官提起公诉；③以自由心证、直接审理和言辞辩论三原则来摘发真实；④坚持原、被两方待遇平等；⑤审判公开；⑥当事人无处分权；⑦用干涉主义；⑧推行三审制度。按照1910年12月宪政编查馆修订的预备立宪事宜清单，刑事诉讼律应在宣统三年颁布，但资政院还来不及议决，朝廷还没能颁行，即因清亡而终止。到民国时期，大理院将其中的部分内容多以“诉讼法理”予以援引，对中国之后刑事诉讼法的制定提供了一些知识来源。

《大清民事诉讼律草案》由修律顾问松冈义正主持起草，历时三年编纂完成，亦于1909年底上奏清廷。该草案主要参考了1890年日本的《民事诉讼法》，分4编21章800条。该草案的最后命运与《大清刑事诉讼律草案》一样。尽管如此，它作为中国历史上第一部法典化的民事诉讼法草案，不仅改变了诉讼法附属于实体法的传统法律编纂体例，还改变了民事诉讼律附属于刑事诉讼律的格局，标志中国法典编纂逐步走向近代。(www.xing528.com)

（二）司法机构改革

清末司法机构变革大致可分司法行政和司法审判两部分。因晚清已宣布预备立宪，既要预备立宪，则不能不按三权分立模式来改革相关机构。首席军机大臣庆亲王奕劻等在议定官制的奏折中讲：“立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行”，属“意美法良”。反之，若权限分划不清楚，则危害甚大：“以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协舆情。以行政官而兼有司法权，则必有循平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。以司法官而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健，举人民之生命权利，遂妨害于无穷。”^[11]

本此原则，在清末改革中央官制时，清廷改刑部为法部，负责司法行政；改大理寺为大理院，为最高司法审判机关。在地方官制改革中，将各省提刑按察使司（臬司）改为提法司，负责一省司法行政；设立各级审判厅，负责各该辖区内司法审判事宜。下面重点介绍一下负责司法审判的大理院与各级审判厅。

1906年10月，清廷发布中央官制改革谕旨，下令将大理寺改为大理院，专掌审判，以沈家本、刘若曾分任大理院正卿和少卿。同年11月，沈家本主持制定了《大理院审判编制法》并得到清廷认可。该法为筹设大理院提供了纲领性的法律规定，分总纲、大理院、京师高等审判厅、城内外地方审判厅和城谳局等5节45条。它明确了大理院作为最高审判机构的性质，肯定了司法独立原则，建立了四级三审制度。^[12]1909年底，清廷还正式颁布了《法院编制法》16章164条，正式确立了包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅在内的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制等审判制度和原则。^[13]大理院作为中国历史上最早的最高法院，自成立到清亡解散，实际运作了4年左右的时间，期间面临与法部的权限争执，可用资源十分有限，环境非常不利，但大理院还是较出色完成了其最高审判职能，值得称道。

要与大理院配套，完成整个独立司法体系的设置，全国应遍设各级审判厅。因限于人力和财力，清廷决定分步骤设立。1906年，袁世凯在天津府县试办各级审判厅。总结其经验，1907年12月，清廷颁行了法部制定的《各级审判厅试办章程》5章120条。它将案件明确分为刑事案件和民事案件，因诉讼而定罪之有无者为刑事案件，因诉讼而定理之曲直者为民事案件，各有其不同的审理程序；还详细规定了检察官制度。^[14]按照清廷预备立宪筹备清单，1910年应完成设立各省省城商埠各级审判厅的工作，直省府厅州县城治各级审判厅限1912年底初具规模，故截止清亡，清廷在各省省城商埠基本设立了高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅170多所，并进行了相应的案件审理工作。

新式审判机构的成立及其顺利运行离不开高素质的法官队伍。1906年，在沈家本等人的努力下，京师法律学堂开学；随后几年，京师和绝大多数省份都成立了法政学堂，培养了数量不菲的法政学生。因当时科举已废，国外的法官考试制度很契合中国国情，故清末确立了法官考试制度。1910年，法部举办了第一次全国性的法官考试，共有560多人通过。由于当时需才孔亟，这些考试合格人员经过几个月的实习即可正式充任法官、检察官。他们中很多人后来成为民国法界之翘楚，推进了中国法制的近代化。