中国传统民事法律变革及《大清商律草案》

传统中国没有专门的民事法典，因长期推行重农抑商政策，商事法律制度亦多所欠缺。晚清变法修律，模范列强，而有大规模民商事法制之创建。

（一）《大清民律》草案

在清末所拟定的各种法案中，《大清民律》草案特别重要，是我国历史上第一部民法草案。

1907年，修订法律馆招聘欧美、日本留学生入馆参与法律修订工作。随后聘请日本大审院判事松冈义正预备起草民律草案，并选派馆员分赴各省调查民俗习惯。在调查资料和各省送上来的相关报告基础上，修订法律馆参照德国、瑞士和日本等国的立法条文和判决成例，于1910年冬，撰写出草案。1911年10月，由修律大臣俞廉三将前三编奏呈清廷。亲属和继承后两编，因其内容与礼教关系密切，在礼法之争的压力之下，朝廷曾多次谕令修订法律馆会同礼学馆订立。但因内阁改制，礼学馆不久即不复存在，故后两编大致还是修订法律馆原案。

《大清民律》草案遵循了四个原则：①注重世界最普通之法则；②原本后出最精之法理；③求最适于中国民情之法则；④期于改进上最有利益之法则。该草案借鉴了日本明治民法典，分总则、债权、物权、亲属和继承五编，共1569条。

《大清民律》草案直接采用了欧陆法的立法模式，分五编，其中总则、债权和物权这前三编主要是规范人们最基本的财产关系，故被合称为财产法；亲属和继承编则主要规范身份关系，被称为身份法。

在财产法部分，以继受德、日、瑞士民法为多，大多采用当时通行的制度或各国新制度。前者如买卖、时效、利率等，后者如法人、公同共有、土地债务等。虽然这对中国民法与国际接轨，也就是民法的近代化有极大帮助，但美中不足的是，照章抄录外国条文的做法导致这些条文与中国社会实际情形不完全适应，难以规范中国人的生活世界。比如，它规定了不动产质权，却没有留意中国固有且广泛存在的典权；又如，尽管它有法人和公同共有等新制度，但像祭田义庄那样的家族财产到底是法人财产还是共同共有物，实在不易确定。

在身份法部分，不像财产法那样多以西方民法为依据，虽采用新的立法体系，但也充分考虑中国固有的礼教民情风俗。立法时，或本诸经义或参照道德，希望能维持天理民彝。比如亲属法的亲属范围以宗亲为核心、外及妻亲和旁亲，这就与中国固有的宗法相吻合；家长制度规定家长为一家中最尊长者为之，家政统于家长；亲等制度采寺院计算法而非盛行的罗马计算法，这样就与原有的服制图亲等计算更接近。综合来看，身份法的固有法色彩极为浓厚。(www.xing528.com)

可见，清末民事立法在大方向上模仿西方，具体而言，则实际上采纳了财产法与身份法侧重不同的民事法律变革双轨制。民事立法的起草者，在财产法方面，更“注重世界最普通之法则，原本后出最精之法理”；在身份法领域，重点在“求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则”。

该草案在清末都未能修订完善，也就没能提交到资政院议决，更没有颁布实施。进入民国后，临时大总统袁世凯提请参议院将清末各项法律草案暂时加以援用，但参议院没有通过援用《大清民律》草案的决议。故《大清民律》草案始终停留在草案层面，没有生效施行过，但其对中华民国的民事立法产生了重要的学术影响。

（二）商事法规

清末因应国家内外情势，制定了大量的商事法规，按照起草机关的不同，可分两大块：

一是1903-1907年间，由商部负责起草制定的，基本属于应急的商事法规。主要包括：1903年奏准颁行的《钦定大清商律》（分《商人通例》9条和《公司律》131条这两种）、1904年的《公司注册试办章程》和《商标注册试办章程》。商部还起草了《破产律》，脱稿后送给修订法律馆，与沈家本、伍廷芳等人共同商讨定稿，于1906年奏准颁行，共69条。

从1908年直至清亡，修订法律馆负责起草主要法典，单行法由各有关行政部院起草。1908年，修订法律馆即聘请日本法学博士志田钾太郎起草《商律》。自1909年之后各篇陆续完成。这就是《大清商律草案》，分总则、商行为、公司律、票据法和海船律五编，共1008条。由于该草案依照宪政编查馆拟定之计划要到1913年颁布，1915年才施行；而当时施行的《钦定大清商律》又太过简略，无法规范当时日趋活跃和复杂的工商业活动，于是农工商部于1910年提出《改定商律草案》，以取代《钦定大清商律》，作为过渡期间的商律。但还未议决，清廷即覆亡，因而被废弃。