清末刑事法律变革及引进罪刑法定制度

清末法制变革在刑事法领域取得了重大的成绩，主要表现在两部法律的出台，即《大清现行刑律》和《钦定大清刑律》（通称《大清新刑律》）。

先来看《大清现行刑律》。降及清末，《大清律例》年久失修，很多条文已不适应当时社会。沈家本主持清末变法修律，有鉴于此，集中精力对《大清律例》进行修改、修并、续纂和删除等工作，其成果就是《大清现行刑律》。

沈家本等修律人员根据“总目宜删除”、“刑名宜厘正”、“新章宜节取”和“例文宜简易”的原则进行修订。修订完成后的《大清现行刑律》，与原有的《大清律例》相比，在体例上删除了六部总目；在刑制上将原先的笞、杖、徒、流、死五刑以及发遣、充军等刑名，改为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑五种，死刑简化为斩绞两种，废除凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等酷刑；在体系上区分民事和刑事，把《大清律例》中有关继承、分家析产、婚姻、典卖田宅、钱债等纯属民事的法律单独析出，不再科刑；在内容上删除与新政不符或已解禁的条例，如禁止民间出海、禁止民间开矿等，同时根据新情况，增设若干新罪名，如毁坏铁路、电线杆等。《大清现行刑律》于1910年公布，分30编414条，附有条例1066条。卷首除奏疏外，有律目、服制图、服制，正文后附有《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。作为正式立宪时推行新律之基础，《大清现行刑律》在预备立宪这个过渡期适用，也即是说，它是清末实际有效的刑事法典。

为了在刑法方面模范列强以收回领事裁判权，适应未来正式立宪的需要，沈家本主持的修订法律馆自成立以后不久即开始制定新的刑律草案。1906年秋，聘日本人冈田朝太郎起草新刑律，1907年8月完稿，由修订法律馆上奏。自此，围绕新刑律草案，朝野展开了长达六七年之久的激烈争论，成为礼法之争的主要内容。1911年1月，清廷上谕裁可公布，是为新刑律之定本，被称为《钦定大清刑律》。(www.xing528.com)

图18　《钦定大清刑律》

该刑律在体例上摒弃诸法合体传统，采用西方各法分立而专注重于刑事，分总则、分则两部分，总则为全编之纲领，分则为各项之事例。该律综合中西之异同、考较新旧之短长，有下述重大特点：①更定刑名。改传统笞、杖、徒、流、死五刑为死刑、徒刑（有期、无期）、拘留、罚金。②酌减死罪。《大清律例》死刑条目在中国历代中偏多，比之列强尤多，但实际上，死刑案件经过会审、秋审之后，真正执行的并不多，很多死刑条款都属虚拟死罪。与其因死刑条款多而背重刑残酷之恶名，不如循名责实，参照唐律和各国通例，酌减死罪条目。③死刑惟一。旧律死刑分斩、绞，斩因身首分离，较之绞为重。刑罚至死而极，不宜再有轻重之别，故改死刑一律用绞，于特定场所秘密执行。④删除比附，引进罪刑法定制度。“比附援引”指的是当律无正条，由审判官斟酌选择与本案最相近似的法条予以定罪科刑。在传统法体系中，该制度对缓解律法的过度确定性、防止司法官滥用裁量权发挥了作用，但从西方刑法的视角看来，无异于立法的延长，是类推在刑法领域的适用，与罪刑法定原则直接冲突。修律者着眼于近代刑法的保障功能，坚决主张删除比附援引制度，确立新的罪刑法定原则。⑤惩治教育。罪责与行为人的年龄密切相关，刑罚为最后之制裁，不到刑事责任年龄的少年行为人是教育主体而非刑罚主体。《钦定大清刑律》第11条规定：“未满十二岁人之行为不为罪，但因其情节，得施以感化教育。”

《钦定大清刑律》分2编53章411条，其中“总则”编17章88条，“分则”编36章323条，附《暂行章程》5条。清廷本计划在正式立宪后施行该律，故至清亡终未生效。降及民国成立，一时未能制定出自己的刑法典，《钦定大清刑法》在删除了与民国国体相抵触的条文后改名为《暂行新刑律》，作为民国时期的刑事基本法，直到1928年《中华民国刑法》施行才失效。