清代的民事法律概要及家族财产分割

清代的民事法源大致包括三个方面，一是《大清律例》中的户律部分，习称“户婚田土”条文；一是各种则例，尤以《户部则例》最为集中；再有就是《大清通礼》中所包含的以礼义为指导的民事规范。

清代在民事法制方面多承继前代，也有一些新变化，简言之如下：

（一）永佃制

宋代以后，朝廷将土地管理的重心由分配上的均田转向税负上的均平，因土地兼并而导致的所有权集中也就更加明显。没有自己小块土地的农民越来越多，只能转而租种地主的土地，佃农的数量由此大幅增加。故从宋代开始，出现了永佃制。到清代，永佃制更为发达和普及。

永佃制的出现，须满足下述条件之一：①开垦荒地，投入工本；②改良农田，提高土地收益；③交纳押租钱；④抵价典卖土地，而保留耕作权；⑤长期“守耕”，地主认定；⑥通过“霸耕”等斗争形式。其内容大致包括：①佃户负有按约定交租的义务；②在履行义务的前提下，佃户能够“永远耕作”，地主则不能“增租夺佃”；③地主的变动不影响佃户地位，即所谓“换东不换佃”“倒东不倒佃”；④佃户可以随时退佃，但不得自行转佃。清代各地都实行过永佃制，只是普及程度有别。大体说来，东南和华南较为盛行。

在永佃制盛行的地方，还出现了“一田两主”习惯。在永佃制中，佃户私相转佃、转卖、转典，至后来地主亦予承认，即产生了该习惯。把一块田地分为上下两层，上地（称田皮、田面等）与底地（称为田根、田骨等）分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是“一田两主”。“底地所有人的权利，是每年可以从享有土地使用收益权的上地所有人那里收租（固定的得利），但是欠租一般不成为解约原因。而且，上地底地的所有人，各自处分其土地时，互相间没有任何牵制，这是通例。也就是说，即使对上地转让出租，也可以任意作为，底地所有人的同意不是转让出租的要件。从而上地底地所有人的异同变化，不会引起其他一方权益的任何消长。”^[14]永佃制及与之相关的“一田两主”习惯，具有两项重要的功能：一是此种土地产权的分化，使得地权分配趋向平均，从而在一定程度了抑制了土地兼并的危害，多少弥补了朝廷将土地管理的重心从侧重均分土地转向税务均平的缺失；二是促进了农民对土地的开发和利用。因为田皮的买卖不需要跟官府和地主直接打交道，所以其交易市场比普通土地交易市场更加灵活，交易手续更为简便。佃户一般自行耕种买来的田面，故有动力对田地进行整合。^[15]

（二）典与卖

清代承袭前代制度，民间土地转让，一般会签订书面的契据文书。根据契据文书的内容，大致可将土地转让方式分为“典”和“卖”。典大致相当于活卖，可回赎。卖一般指绝卖，不能回赎，立契据文书时标题用“杜”“绝”“断”等字，契内书有“永无找赎”“永断葛藤”“听凭买主永远管业”等，所谓“一卖千休，寸土不留”。^[16]典是古代中国长期存在的一种普遍又独具特色的土地转让方式。随着人口增加，土地成为稀缺资源且价值较为昂贵，而中国人家族观念甚强，土地一般为祖遗，不会绝卖予人以不肖子孙之讥，故到万不得已之时，便创设出一种可随时或定期赎回土地的制度，这就是“典”。典是出典人将土地出典于人，收取一定的典价，在约定期限内赎回，属于一种活卖。一般而言，在典契或活卖契中附有时间，时间届满方能回赎；如无时间规定，则出典人或卖方随时可以回赎，而典人或买主不得阻挠。出典人过期不赎，承典人则向出典人一次性支付“找贴”（土地时价与典价的差额），之后便可获得土地的完全所有权。(www.xing528.com)

由于之前的土地交易契约中，一般没有“绝卖”或“活卖”“典卖”等字样，典、卖之间的界限难免模糊不清，易发生找价回赎上的争议。雍正八年（公元1730年）定例：“卖产立有绝卖文契，并未注有‘找贴’字样者，概不准贴赎。如约未载‘绝卖’字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。若买主不愿找贴，听其别卖，归还原价。倘已经卖绝，契载确凿，复行告找告赎及执产，动归原先尽亲邻之说，借端掯勒，希图短价，并典限未满而业主强赎者，俱照不应重律治罪。”尽管有此规定，典契超期未赎而业主索要找贴纠纷仍旧不断。乾隆十八年（公元1753年），朝廷再行定例予以规范：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖永不回赎’字样，其自乾隆十八年定例以前，典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无‘绝卖’字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无‘绝卖’字样，但未注明‘回赎’者，即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪。”^[17]

（三）家长、族长之权责

清廷将程朱理学视为意识形态之正统，特别强调“齐家”对“治国平天下”的重要性，大力倡导民间敦睦宗族，以维护社会秩序的安定。既然要让宗族在维护秩序中发挥更大的作用，那就势必要赋予宗族尊长更大的事权。《大清律例》沿袭历代传世法典之做法，承认家长、族长对家族、宗族的领导权，且更正式地承认家长、族长有一定的司法审判权限。雍正七年（公元1729年）在“编排保甲”条下定例：“地方有堡子村庄，聚族满百人以上，保甲不能编查，选族中有品望者，立为族正。若有匪类，令其举报。倘徇情容隐，照保甲一体治罪。”^[18]族正也就是族长，在家族聚居之地，获得了与保甲长类似的权责。在清代，律例和谕旨实际上认可了家长、族长主持家族祭祀、劝谕教化族人、受官府委托调处家族内的纠纷、惩处家族内轻微犯罪、维护家族内部秩序、将家族内严重犯罪报官并扭送罪犯、主持立嗣、监督保管族产制止盗卖、防止家族间的械斗等权责。

（四）兼祧制度

清代承袭前代做法，将家族视为一个永恒相续的实体。“承继”是家族内部的身份和财产在家族成员内部之间的变更，是以男性家庭为中心的家族香火之传递，于家族本身并不发生若干变化。承继之目的，是往下传递具体家族成员对家族以及家族对社会的责任，是一种“无所逃于天地间”的永恒义务。因此，承继法制主要是一种身份承继，财产继承则居于辅助地位，它是因身份承继而生的一种家庭财产分割，俗称“分家析产”或“分析家产”。身份承继的核心是宗祧承继，以嫡长承继为原则。“祧”是远祖之宗庙，“宗祧”即宗庙之谓。与身份承继不同，财产承继是在父亲诸子之间展开的，一般习俗为按照房份，由诸子均分。

由于为人后者有身份承继义务，故对于户绝之支、房，有强制立后（即“继嗣”）之规定，即某男子因无直系卑属子孙，而致无承继人之时，他得于生前立同宗昭穆相当之侄子为继子；如其生前未能立继子，死后其寡妻、父母、族长等要为其立嗣。这种强制立嗣的做法，尤其是该人死后由别人为其立嗣，因立嗣行为牵涉到财产之分配，极易引发纠纷。即使无子孙可立继，亦不得收养异姓为义子以承继，这即是“异姓乱宗”之禁。当同姓昭穆相当之子孙是独子时，为了立之为继而又不使其绝后，清代创立了“兼祧”制度。所谓“兼祧”，即一子可以同时身份承继两个不同房份的变通办法。乾隆四十年（公元1775年）朝廷定例，“可继之人亦系独子，而情属同父周亲，两相情愿者，取具阖族甘结，亦准其承继两房宗祧。”^[19]兼祧之独子对两房均可以娶妻生子以传香火于后。