法律的基本功能及其重要性

在法律的起源及早期发展过程中，思想家从不同角度概括描述法律，并形成不同的法律概念。古代与“法律”相关的概念有“法”、“律”、“刑”、“令”、“典”等。^[14]各概念在含义上有时略有区别，有时又相通使用。历代思想家结合法律的起源及法律的功能，并基于各自的理解，对法律作了不同的解释。

（一）强制性行为规范

中国古代思想家认为，“法律”的最基本含义是具有强制性的行为规范。通过法律的实施，将所有社会成员的行为统一于国家所限定的范围之内。

社会的存在与发展，国家统治的稳定与延续，以其自身的内部有序性为基本前提。而作为社会个体的人，由于对切身利益的考虑，由于思想、意识的差异，也由于自身生理、心理素质和情绪水准的不同，在其个体行为方面，会有千差万别。一方面，社会个体基于自身利益考虑或受情绪冲动影响的自觉行为，各有区别；另一方面，对于一定的外部行为，不同的社会个体可能产生不同的反应。个体行为与反应的区别，均有可能对社会有序性造成一定的破坏，进而从整体上影响社会的存在与发展，危害国家统治秩序。为了防止个体行为对社会有序性的破坏，国家必须确定一定的行为界限，规定统一的行为规范，并以国家强制力，保证这些行为规范的有效实施。

《尔雅·释名》：“法，（逼）也，逼而使之，有所限也”；“律，累也。累人心使不得放肆也”。法律以“逼”与“累”的方式，限制个体的行为，使个体的行为符合国家所确定的界限。个体的行为如果违反准则，超出界限，即构成对法律的侵害，因而须受到国家强制力的制裁。

《管子》称：“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”^[15]该书还这样定义“法”：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”^[16]根据这一解释，法律成为社会上各类行为的基本程式，成为测定体积、容积、重量、长度、角度、方圆的基本规范。而这一程式或规范，均成为国家所做出的强制性约定，受到国家强制力的保护。

作为维持政权统治、稳定社会秩序、规范个体行为的强制性行为规范，古代法律在内容上是多方面的。既包括以刑杀为极端性惩罚措施的刑事法律，也包括规定国家管理机构在设置、职能、程序等方面内容的行政性法律，规定编户齐民缴纳贡赋、租税的经济性法律，还包括一些涉及婚姻、继承及民间财产流转、交易的民事性法律。与中国传统习俗相联系，古代法律中还有大量的规定祭祀资格与程序的祭祀类法律。

（二）实现社会公正的准绳

社会的存在与发展，需要建立在一定的秩序之上。而秩序的内涵，既包括与统治阶级利益的吻合，也包括一定程度上的社会公正。在早期人类文明中，社会公正的基本要求是资源的平均分配与权利义务的一体对待。

夏、商、周三代处于国家初建时期。与世界其他文明古国一样，国家产生初期，等级制度是最基本的政治、社会制度。全体社会成员以血缘、政治、经济、军事等标准，被分作不同的社会群体，并分别处于不同的社会地位，享有不同权利，承担不同义务。与国家初建相适应，法律制度也进入初步发展期。由于法律自身的特性，在其自身发展过程中，逐渐显现对公平、正义的要求。法律的实施，需要借助国家强制力；但法律本身，应该具有为社会所认可、为社会所接收的内部条件。这一条件就是法律具有公平对待全体社会成员、确定全体社会成员基本相当的权利、义务关系。法律只有在其同时具备外在强制性、内在一定程度的公正性时，它才能更有效地起到维持国家统治、稳定社会秩序、调整社会关系的作用。中国历史上法律概念的发展，在体现其外在强制性的同时，也表现出对内在公正性的要求。

《慎子》论述法律设置的目的在于“立公弃私”。“故蓍龟所以立，公识也；权衡所以立，公正也；书契所以立，公信也；度量所以立，公审也；法制礼籍所以立，公义也。凡立公，所以弃私也。”^[17]

为了体现对法律公正性质的要求，中国古代思想家以水的公平无偏来描述法律的特征。《说文解字》在解释“法”的古字“灋”时说：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。“廌”又名“獬豸”，相传为一种独角兽，能够分辨人与人之间相互冲突中谁有理、谁无理。对于无理者，用其独角触抵。

战国时期成书的《淮南子》从法律对于社会成员应一体对待的角度进一步论述了法律的公正性。《淮南子·主术训》说：法律是民众必须遵守的规范，是君主实施统治的准绳。对于违反法律者，必须给予惩罚；而对于守法者，则应给予奖励。对于违法者，即使其身份尊贵，也不能减轻处罚；同样，对于违法者，不能因为当事人身份卑贱而加重处罚。只有这样，才能实现社会公道。^[18]

图2　獬豸（中国政法大学图书馆）

等级制度下对法律公正性的要求，主要体现在两个方面：其一，对于处在同一等级的社会成员，赋予相同权利，并要求履行相同义务。进而实现等级内部的相对公正。其二，对于全体社会成员，包括具有不同社会地位、处于不同等级群体的社会成员，在某些权利、义务方面，要求一体对待，从而淡化或者不考虑等级间的区别。在中国等级制度相沿数千年、等级观念渗透在社会各个方面的特定背景下，法律正是通过等级内部的均平和等级之间的一体对待实现其相对公正性，以有限的方式起到实现社会公正准绳的作用。

（三）兴功惧暴，扬善抑恶

人的本性之一是趋利避害。基于这一本性，社会个体的行为对国家统治和社会秩序会产生不同的作用。为维护国家统治，稳定社会秩序，国家统治者赋予法律以兴功惧暴、扬善抑恶的作用。统治者以是否有利于国家统治、是否有利于社会稳定为标准，确定个体行为的“功”与“暴”、“善”与“恶”，进而以法律的强制力，分别对待。镇压、打击危害国家统治、危害社会秩序的犯罪行为，并进而对民众起到威慑作用；庆赏、鼓励维护国家统治、维持社会秩序的行为，为整个社会树立榜样，从总体上达到巩固统治基础、推动社会进步的目的。

商鞅说：人口增加，导致邪恶、争斗产生，因此制定法律，以禁奸止邪。^[19]韩非说：只有法律，才能禁止邪恶的发生，统一民众的行为。^[20]韩非还说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”^[21]《管子》称：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。于是智者诈愚，强者凌弱，老幼孤独不得其所。故智者假众力以禁强虐，而暴人止”。^[22]

（四）定分止争，确定权利归属

社会秩序所面临的最大挑战是人们对权与利的追逐。受利益原则的驱动，不同的社会群体或个人会采取种种手段，以争取各种利益。当这种行为超出国家与社会所允许的范围，就会造成对现实秩序的危害。当某种权力或利益尚没有明确的归属，也就是说，每一社会群体，每一社会个体，都有可能成为该项权力或利益的拥有者时，对该项权力或利益的追逐将会异常激烈。相反，若某项权力或利益已有明确的所有人，其他社会力量对其追逐的激烈程度，即会相对较弱。基于这一认识，中国古代立法者重视法律在确定权利归属问题方面的作用。

韩非作了一个比喻，郊外发现一只兔子，很多人均跟随追逐，以图占为己有；市场上卖兔者遍地，但无一人去抢兔。为什么？韩非说，原因在于市场上所卖之兔已有主人，其所有权的名分已定；而郊外之兔尚为无主物，其所有权的名分未定，谁能抓住即归谁所有。名分不定，权利归属不定，即易引起争执；若名分已定，权利已有其主，则争执会减少。《管子》说：“律者，所以定分止争也。”^[23]荀子说：“人生不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则离，离则弱，弱则不能胜物。”^[24]因此，需要立法建制，确定并保护名分。

（五）实施政治统治的工具

实施政治统治，巩固现实政权，这是法律的首要任务。法律以其强制性、可操作性而成为重要的统治工具。荀子说，法律是治理国家的工具；^[25]实现国家统治的强大、实现社会秩序的稳定，关键在于有效利用“礼”与“刑（法）”这两项工具。^[26]

维持国家稳定，巩固政权基础，其重要任务有二：第一，使构成社会主体的全体民众安于现状，满足于在现政权统治下的生活；第二，使国家机构的主体——百官群僚，忠于现实制度，忠于君主，实现君主对整个社会的统治意图。古代立法者和思想家从这两个方面设计法律的功能，强调法律在治理百姓万民与统辖百官群僚两方面的工具作用。“夫法令者，人君之衔辔棰策也，而民者，君之舆马也。”^[27]“明主之所道制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何谓刑德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏，故人主自用其刑德，则群臣畏其威而归其利矣。”^[28]

【注释】

[1]参见《左传·昭公十七年》。

[2]《尚书·周官》：“曰：唐虞稽古，建官惟百……夏商官倍，亦克用乂”。《礼记·明堂位》：“有虞氏官五十，夏后氏官百，殷二百，周三百。”(www.xing528.com)

[3]《尚书·益稷》：“帝曰：‘臣作朕股肱耳目。予欲左右有民，汝翼；予欲宣力四方，汝为；……予欲闻六律五声八音，在治忽，以出纳五言，汝听；予违，汝弼……’”

[4]《尚书·禹贡》：“禹别九州，随山浚川，任土作贡。”

[5]据《史记·夏本纪》，九州及其土地、贡赋等级分别为：冀州，田：中中，赋：上上；兖州，田：中下，赋：下下；青州，田：上下，赋：中上；徐州，田：上中，赋：中中；扬州，田：下下，赋：下上；荆州，田：下中，赋：上下；豫州，田：中上，赋：上中；梁州，田：下上，赋：下中；雍州，田：上上，赋：中下。

[6]《国语·鲁语上》：“尧能单均刑法以仪民。”

[7]《商君书·画策》：“故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合。”

[8]《左传·成公十三年》。

[9]英国法律史学家梅因（Henry Maine）这样描述法律的产生：“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种‘气氛’。对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而是在审判时由一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。”［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第5页。

[10]《尚书·舜典》：“帝曰：‘皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服，五服三就，五流有宅，五宅三居，惟明克允。”《竹书纪年》：“帝舜三年，命皋陶作刑。”

[11]《国语·鲁语上》。

[12]《汉书·刑法志》。

[13]《尚书·吕刑》。

[14]《尔雅·释诂》：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。”

[15]《管子·明法》。

[16]《管子·七法》。

[17]《慎子·威德篇》。

[18]《淮南子·主术训》：“法者，天下之度量，而人主之准绳也。县法者，法不法也；设赏者，赏当赏也。法定之后，中程者赏，缺绳者诛。尊贵者不轻其罚，而卑贱者不重其刑；犯法者虽贤必诛，中度者虽不肖必无罪，是故公道通而私道塞矣。”

[19]《商君书·君臣》：“民众而奸邪生，故立法制，为度量以禁之。”

[20]《韩非子·有度》：“故矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法；属官威民，退淫殆，止诈伪，莫如刑。”

[21]《韩非子·定法》。

[22]《管子·君臣》。

[23]《管子·七臣七主》。

[24]《荀子·王制篇》。

[25]《荀子·君道》：“法者，治之端也。”

[26]《荀子·成相》：“治之经，礼与刑。”

[27]（东汉）王符《潜夫论·衰制》。

[28]《韩非子·二柄》。