我国上市公司重整立法的优化建议

根据以上分析，我们提出如下我国公司重整立法修订建议：

（一）当前破产法框架下的立法建议

从近期角度，有必要在破产法框架下制定司法解释，修正第八章的相关规定。司法解释建议如下：

第1条：债务人管理层、债权人或者持股比例超过1/10的出资人可以向债务人的住所地或者主营业地法院提出重整申请。法院接到重整申请后，裁定按照《企业破产法》73条进行重整，即债务人在管理人监督下自行管理财产和营业事务，并按照《企业破产法》第80条由债务人制定重整计划。

管理人监督债务人的经营管理行为，并对债务人申请重整之前以及重整过程中可能的欺诈或者违反授信义务的行为进行审查。

管理人有义务回答债权人、股东或其代表的质询并就审查结果向法院汇报。

第2条：债务人自行聘请财务顾问和法律顾问等重整专业人员。重整受理后债务人将自行聘请的重整专业人员向管理人以及法院进行备案。

第3条：如果债务人已经根据《企业破产法》的规定组成清算组，或者法院认为根据《企业破产法》的规定有必要组成清算组，法院裁定按照《企业破产法》第73条进行重整，即清算组在管理人监督下管理债务人的财产和营业事务，并按照《企业破产法》第80条由清算组制定重整计划。

清算组名单经法院确认备案。清算组的名单包括债务人的实际控制人和相关的政府工作人员，以及财务顾问和法律顾问。

清算组接受管理人的监督和审查。管理人就其监督和审查行为向法院和债权人以及股权出资人委员会汇报。管理人不仅监督清算组的经营管理行为，而且对债务人申请重整之前以及清算组在重整过程中可能的欺诈或者违反授信义务的行为进行审查。并把审查的结果向债权人、股东或其代表以及法院进行汇报。

管理人依法行使监督审查权，不受任何其他行政机构、社会团体或者个人的干涉。

第4条：经债权人推荐并由法院批准和指定的管理人独立于债务人及其清算组，只行使监督职能，不参与经营管理，不负责审查债权和制定重整计划草案。

管理人的报酬表现为监督服务费，报酬数额基数为50万元，并根据案情的复杂程度经与债权人协商进行调整，报酬数额在100万元以内。

第5条：如果债务人、债权人以及股东在申请重整之前已经聘请重整专业人员就重整事项进行谈判并达成一定的重整计划，且该计划已经得到利益相关人的批准，申请重整时可以将各自聘请的专业人员和该重整计划同时向法院提交备案并申请法院批准。

法院批准所聘请的专业人员并审查重整申请前所达成的重整计划。如果法院认定计划是在信息充分披露并充分协商的基础上达成的，可以对该计划的效力予以批准确认。

第6条：在第5条的情况下，债权人可以指定管理人并申请法院批准，管理人的责任限于审查债务人破产之前可能的欺诈行为以及监督重整计划的执行行为。被指定的管理人按照第1条和第3条的相关规定履行其责任与义务。

第7条：债权人或者股东委员会的代表或者其聘任的重整专业人员认为债务人或者清算组的行为损害其利益的，可以申请管理人进行调查。如果管理人怠于调查的，可以直接向法院提起诉讼。

第8条：债权人或者股东委员会的代表或者其聘任的重整专业人员认为管理人怠于行使监督职责的，可以督促管理人行使其职责。

如果管理人仍然怠于行使其监督职责，上述人员可以申请法院撤换管理人并追究其责任。

第9条：债务人或者其他提出重整计划的利益相关人申请法院强制批准重整计划的，法院必须对重整计划的谈判程序和内容进行全面审查。经审查符合下列条件的，裁定强制批准，并报请最高人民法院审核：

（1）重整计划谈判程序合理，信息披露充分，每一个享有表决权的类别组都得到充分的谈判协商机会。

（2）至少有一个因为重整计划而利益受到损害的类别组表决通过重整计划。

（3）重整计划对债权人和股东在承担重整成本和分享重整收益方面公平且公正。

（4）按照重整计划草案，《企业破产法》第82条第1款第1项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案。

（5）按照重整计划草案，《企业破产法》第82条第1款第2项、第3项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案。

（6）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案。

（7）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案。

（8）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反《企业破产法》第113条的规定。

（9）债务人的经营方案具有可行性。

第10条：法院批准重整计划之后，重整程序进入重整计划执行阶段。重整计划的执行阶段一般为6个月。执行阶段由债务人管理层或者其聘请的重整专业人员负责债务人的经营管理。

执行阶段的结束以债务人完成财务和资产重组为标准。如果6个月内不能完成财务与资产重组，重整计划的执行人可以申请法院延长执行期限。

在重整的执行阶段，重整期间聘任的重整专业人员以及管理人继续履行各自的职权，承担相应的义务。

第11条：重整计划执行完毕，重整专业人员解除与重整相关的职责和义务。如果债务人继续留任，则形成新的聘任关系。

（二）未来破产法修改立法建议

正如前文所述，我国现行破产法全篇统一使用同一个管理人概念，没有明确区分清算管理人与重整管理人，也没有区分重整中管理人的不同角色，导致实践中出现许多混乱。所以，我们认为从长远角度有必要修改《企业破产法》。

修改《企业破产法》的整体思路是明确界定清算程序中管理人的角色，全面修订《企业破产法》第八章，取消重整中对指定管理人的强制性规定并按照DIP的模式设计第八章。为配合对第八章的修改，删掉《企业破产法》第13条，并把第三章标题修改为“清算管理人”。在此基础上，修订后的第八章如下：

第一节　重整申请与重整期间

《企业破产法》第70～72条保留，第73条修改为：债务人申请重整的同时，可以申请自行管理重整中的公司的营运，法院经审查确认债务人不存在欺诈行为后对债务人的申请予以批准。

在债务人自行管理的情况下，债权人或者股东委员会可以要求指定监督人审查债务人申请破产前或者破产重整期间的行为。债权人或者股东委员会申请指定监督人，法院经审查认定指定监督人符合重整整体利益的，可以予以批准。

债权人或者股东认为债务人当前的管理层不适合留任的，可以申请法院撤换当前的管理层，并推选重整专业人员负责重整期间债务人的经营管理，法院予以批准。

删除第74条，第75条修改为：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。但是，如果债务人以等值的货币或者其他价值为担保权人设定担保，法院对担保权人的请求不予支持。(www.xing528.com)

在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。该担保的清偿次序高于重整行政费用产生的债权。

第76条、77条保留；第78条修改为：在重整期间，经监督人或者利害关系人请求，人民法院经审查认为债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性，或者重整不符合破产财产价值最大化目标的，应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

第二节　重整计划的制定和批准

第79条：删掉“管理人”，第3款修改为：债务人未按期提出重整计划草案的，债权人或者持股数额超过1/10的股东可以在3个月内提出重整计划。债权人或者符合条件的股东不能在规定时间内提出重整计划的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

第80条，删掉第2款，增加1款：

债务人不能按期提交重整计划草案的，债权人或者符合条件的股东可以提交重整计划草案。

第81～83条保留，第84条修改为：

第1款：人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开重整计划表决会议，对重整计划草案进行表决。

第2款：利益相同或者相似的债权人可以组成债权人组进行表决；利益相同或者相似的出资人可以组成出资人组进行表决。

第3款：债务人应当向债权人以及出资人就重整计划草案做出说明，并回答询问。

如果债权人或者出资人提出重整计划，那么提出重整计划的债权人或者出资人应当向其他债权人或者出资人就重整计划草案做出说明并回答询问。

第85条，删除；第86条，删掉“或者管理人”；第87条，删除“或者管理人”；第3款加上第1项，第2项：

（一）重整计划草案制定过程中信息披露必须充分，所有的利益相关人得到充分的谈判机会，重整计划对债权人和出资人在承担重整成本和分享重整收益方面公平且公正；

至少有一个因为重整计划而利益受到损害的类别组表决通过重整计划；第88条保留。

第三节　重整计划的执行

第89条：删除第2款。

第90条：把“监督期”修改为“执行期”；把“管理人”替换为“债权人与出资人代表或者代表其权益的中介人员”。

第91条修改为：执行期届满时，债务人应当向法庭提交执行报告。执行报告应该得到债权人与出资人代表或者代表债权人与出资人权益的中介人员的同意。

法官对于经过利益相关人代表或者代表其权益的中介人员同意的执行报告予以批准。

经债务人申请，法院可以延长重整计划的执行期。

第92条保留。

第93条，删除“管理人或者”。

第94条保留。

最后，我们认为有必要强调的是，以上修改设想是以现行破产法及其司法解释为框架的基础上提出来的。我们的修改设想仅限于管理人及其相关制度。但是，破产法及其重整制度是由众多不同的制度组成的一个有机体，完备的管理人制度需要相关制度的配合。所以，我们提出的修改设想不可能完备。我们以为，未来破产法的修改需要以管理人制度作为重心，结合相关的破产重整制度以及当前国际上把重整制度作为企业拯救手段这种发展趋势，以市场化为导向，在合理分配债务人、债权人、股东以及法院、证监会等利害关系主体的权利义务的基础上，全面修订我国破产法。

【注释】

[1]以下内容参见李曙光、王佐发：“破产法实施三年的实证分析”，载《中国政法大学学报》2012年第1期。

[2]《企业破产法》第2条。

[3]《企业破产法》第70条。

[4]《企业破产法》第73、74、89、90条。

[5]1986年破产法没有规定管理人制度。根据该法，主要由行政官员组成的清算组控制破产程序。新破产法规定有些案件可以由清算组转化为管理人是为了实现1986年破产法向2006年破产法的顺利过渡。

[6]ST是指“特别处理”。根据深圳和上海证券交易所规则，如果上市公司持续两个会计年度的净利润为负值，其股票名称前就被冠以*ST的标志，以便警示投资者该公司存在退市风险。其他特别处理的公司股票前被冠以ST的标志。如果*ST公司第三年仍然亏损，就暂停上市。暂停上市的公司如果其法定期间的最后一期年度报告显示盈利则可申请恢复上市，否则退市。另外，如果ST公司尚未完成股改，则ST或者*ST前被冠以S标志。本书除非特别说明，均统称ST公司。

[7]参见李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》（第3卷），法律出版社2013年版。

[8]本节内容参见李曙光、王佐发：　“破产法实施三年的实证分析”，载《中国政法大学学报》2012年第1期。

[9]本部分是本书作者与李曙光教授和徐美征老师所做的课题《上市公司重整管理人制度研究》的一部分，本部分完全由徐美征老师执笔，并发表于《公司重整法律评论》（第2卷），2012年法律出版社，编入本书时略有改动。

[10]2007年10月，最高人民法院民二庭与中国证监会法律部、上市公司监管部在江苏昆山联合召开会议，讨论上市公司重整的有关问题，重点讨论了重整管理人。会上有人主张按2007年最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理的规定》，由法院指定律师事务所、会计师事务所等为管理人，以保证公正性；有人认为“规定”指定的管理人从专业知识，协调能力等方面都难以胜任上市公司重整所需要的极其复杂的工作，而且《企业破产法》第73条和第81条第1款规定，进入重整，经法院批准由债务人在管理人的监督下自行管理财务与经营业务，并负责制定重整计划草案，这是对国际上重整成功经验的借鉴，因此，建议重整管理人不能按“规定”指定中介机构任管理人。会议的结论性意见是：借鉴国际经验，并根据我国的实际情况，上市公司重整由清算组担任管理人。

[11]DIP模式强调债务人自行管理，但是具体由谁代表债务人自行管理，要视债务人的具体公司治理结构而定。如果债务人因股权分散而由管理层控制，则DIP由管理层控制；如果债务人有实际控股股东，而且控股股东在破产重整之前一直行使控制权，那么在重整前后控股股东仍然行使控制权。这一点我们在美国上市公司重整管理人制度变迁部分已经阐述过，而且也列举出实例加以论证。

[12]Aaron L.Hammer and Michael A.Brandess，“Claims Trading：The Wild West of Chapter 11s”，Am.Bankr.Inst.J.1，64（2010）.

[13]TMA，即turn around management，是一种专门为困境公司解困提供经营管理服务的公司组成的行业组织。这种市场中介起源于美国，现在已经在世界上几十个国家有分支机构，推动所在国家的企业解困专业培训，信息交换等。我国香港和台湾地区也已经有TMA的分支机构。

[14]美国DIP一般是管理层管理，但也有大股东兼任CEO管理重整中的公司的情况。