我国上市公司重整中DIP模式的优势与问题

（一）我国上市公司重整使用DIP模式的优势

DIP模式是包括法官、律师、投行等在内的美国重整专业人士在一百多年大公司重整实践中总结出来的重整模式。这种模式符合困境公司解困的规律，尤其适合大公司。我国《企业破产法》第73条肯定了这种模式在我国适用的合法性。那么这种模式在我国上市公司重整中究竟有什么优势呢？根据4年来的实践，结合我国上市公司重整面临的法律和经济环境，我们总结了DIP模式能够给我国上市公司重整带来如下优势：

（1）增加当事人重整谈判的自由度，提升专业人员介入重整的机会、空间和市场。法律赋予债务人在重整中自行管理的权利，有助于激励债务人在企业出现困境的第一时间就寻找专业人士并和债权人、股东等进行谈判。通过自由谈判发现最优的解困方案，包括减债、延缓偿债、债转股、重整并购等。灵活运用这些解困方案，有助于创造活跃的重整市场，降低解困成本，实现重整价值最大化。以美国的实践为例，美国自1978年破产法实施以来，重整中债权交易额从1992年的3亿美元上升到2010年的数千亿美元，2010年二级市场上交易的重整债权额达到37.6亿美元。^[12]活跃的市场、广阔的谈判空间、市场化的运作模式催生出一批专业的重整中介人才，包括专门从事困境公司管理的TMA公司。^[13]

（2）在给予债务人以及专业人员自由度的同时又利用司法力量进行约束，包括对监督人的约束、证监会的约束和法官的约束。在我国上市公司重整中确定DIP模式，DIP的管理层或者控股股东掌握了重整控制权。为了制衡这种控制权，完善重整中的上市公司的治理，可以用法院、证监会和监督人的力量约束DIP的控制权，实现既尊重企业重整的效率，又保护债权人和中小股东的重整目标。这种制度设计也有助于理顺我国目前上市公司重整中法院、证监会以及司法解释所规定的管理人之间的职责，减少重整治理中的不确定性。

（3）DIP最了解债务人，由DIP控制重整，有助于谈判达成重整方案、经营方案、调整债券和股权的谈判，因为债务人和债权人以及股东之前就有了解，所以有助于顺利完成谈判，达成妥协，有利于员工安置谈判和协调。目前我国上市公司重整的实践是组成清算组处理重整中的事物。清算组包括政府部门成员和财务顾问、律师等专业人员。如果立法明确清算组管理下的重整中的上市公司扮演DIP角色，那么政府部门进驻DIP团队，和DIP成员进行协调，将有助于理顺政府在重整中的职责权限。在这种特定社会经济条件下的DIP模式中，政府应该专注于为专业人员提供服务，解决职工安置、协调债务人和债权人之间的关系。清算组中的重整专业人员负责DIP的经营管理以及法律事务。(www.xing528.com)

（4）在我国上市公司重整中使用DIP模式，更容易被市场接受。法院指定的管理人对债务人、债权人和股东都不熟悉，不利于调动利益相关人参与重整的积极性，而且磨合成本太高。相反，让债务人自行管理，债务人自己聘任专业人员，债权人也聘任自己的专业人员，彼此容易沟通，谈判成本低，重整成功率高。

（二）我国上市公司重整使用DIP模式面临的问题

在我国当前制度环境下实施DIP会面临以下问题：其一，因为我国破产法司法解释规定法院指定管理人，在DIP条件下如何界定管理人的职责是一个问题。而且管理人的报酬也是一个问题。在实践中出现过这种情况，债务人聘请的市场中介人员为企业重整提供有价值的财务和法律服务，但是申请重整之后法院指定的管理人没有做出实质性的工作，却得到与贡献不成比例的报酬。这种报酬支付模式既不公平也损害效率。其二，DIP模式怎样取得司法效力。按照DIP模式，债务人或者债权人一般在申请重整之前就聘请了专业人员。但是司法解释又规定法院指定管理人。那么在没有明确的法律规定的条件下债务人或者债权人之前聘请的专业人员可能面临法律地位的不确定性，尤其是报酬的不确定性，从而挫伤其参与重整的积极性。其三，在DIP条件下如何保护债权人和中小股东的权益。我国上市公司一般股权比较集中，存在大股东或控股股东。在此条件下DIP实质是大股东或者控股股东自行管理。^[14]而且在许多案例中大股东在重整之前可能就有损害债权人和中小股东的利益的行为。在这种DIP模式下，如何平衡大股东和债权人以及中小股东的权利？如何保护债权人和中小股东的利益是我国上市公司重整使用DIP模式必须解决的问题。其四，上市公司重整中行使经营管理权的一般是清算组，清算组由政府人员、企业管理层以及中介机构人员组成。如何协调他们之间的关系至关重要。如果法律没有明确的规定，因为彼此权利界限不清，容易发生政府超越权限破坏DIP运作的情形。