我国上市公司重整的立法基础与优化措施

我国上市公司重整管理人制度的立法基础是破产法和相关司法解释。我国破产法对管理人制度的规定和德国立法比较类似，即用一个管理人的概念贯穿整部破产法，而没有对清算管理人和重整管理人做出区分，更没有对重整中管理人的不同角色加以区分。这就使得立法规定的管理人角色很不清晰。例如，《企业破产法》第13条规定人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。这一条作为强制性规定表明其所描述的管理人是适用于任何破产案件的承担监督、管理和协调角色的行政性的管理人。这个角色的定位类似于美国破产法制度下的联邦托管人、英国破产法体制下的接管人。但是第17条和第18条里的管理人显然是完全不同的角色。第17条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和双方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。”显然，这两条赋予管理人替代重整中的债务人管理破产财产的权利，其角色是纯粹的市场角色，相当于美国破产法上的托管人或者英国破产法上的重整管理人（administrator）。

以上所提到的有关管理人的法条还只是停留在一般性的描述上。紧接着，《企业破产法》第三章用8个条文（第22～29条）专门阐述管理人角色。包括指定管理人、管理人与法院和债权人委员会之间的关系、管理人的组成等。但是第三章仍然没有明确区分管理人的不同角色。有些条文规定管理人的经营管理职能，有些条文规定管理人的监督职能。第五章、第六章和第七章分别提到管理人，但角色依然是不清晰的。到第八章，即专门规范重整的这一章，管理人的角色更模糊了。例如，第73条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务；有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。这一条肯定了债务人自行经营管理的权利，相当于美国破产法规定的DIP制度。此时的债务人称为DIP，即自行管理的债务人。此时管理人的角色类似于美国破产法里的监督人（examiner）。如果不是债务人自行管理，管理人负责经营管理重整中的债务人，此时的管理人类似于美国破产法里的托管人或者英国破产法里的重整管理人。不管如何称谓，他们显然都是市场角色。这一章前两节里管理人的角色基本上都是这种替代DIP的角色。第八章第三节规范重整计划的执行，这一节里所描述的管理人的职权是监督重整计划的实施，实际上扮演着监督管理人的角色。

此外，最高人民法院于2007年分别针对管理人的选任和报酬制定了两个司法解释。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第1条规定，人民法院审理破产案件应当指定管理人，除企业破产法和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。第15条规定，法院一般应当从本地的管理人名册中指定管理人，重大的有影响的案件可以突破区域限制。第21条规定，对于商业银行、证券等金融机构或者在全国范围内有重大影响的破产案件，法院可以在全国范围内采取公告的形式通过竞争，从竞争者中指定管理人。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第2条规定，管理人的报酬以债务人最终清偿的财产价值总额为基础，按照规定的比例计算。第4条规定，法院受理破产案件后，可以先对可能清偿的财产价值和管理人的工作量进行预测，并据此制定初步报酬方案。第5条规定，法院按照公开竞争的方式指定管理人的，可以按照管理人的报价确定报酬。第10条规定，在重整程序中，管理人的报酬应该列入重整计划草案。(www.xing528.com)

从以上与管理人有关的法律规定中可以看出我国立法对管理人的规定是以破产清算为假设前提制定的。根据一般的企业拯救逻辑，企业从出现危机到正式申请重整应该有一个过程，企业的管理层、债权人、股东以及潜在的融资方和重组方在这个时间段对拯救企业进行谈判博弈。从效率的角度，管理人或者其他专门从事拯救危机企业服务的专业机构或者个人必须在申请重整之前的谈判阶段就介入企业重整并且在申请重整之后得以继续提供服务，重整才具有连贯性。但是按照目前的立法模式，法院必须在受理案件之后才指定管理人，重要案件甚至在受理案件之后才由法院主持招标竞争指定管理人，这种做法明显以清算为假定条件，根本不符合重整的经济逻辑。目前为止的上市公司重整实践充分暴露了我国当前的重整管理人制度的缺陷。以下我们以中国上市公司重整实践中出现的问题检验以上判断。