预重整的法律风险与经济局限的优化措施

（一）预重整模式的法律风险

1.对现金流的负面影响

由于预重整谈判预示债务人要提起重整程序，这可能对债务人与供应商、客户、被许可人，或其他为债务人提供现金流的贸易债权人之间的关系产生负面影响。尽管债务人可以允诺寻求法院批准全额支付申请破产之前产生的贸易债务（这又会产生类别组分类和歧视问题）或允诺申请破产时会提起动议承认所有的许可协议以及其他的重要契约的效力，这些类别组也可能在债务人征集投票期间拒绝与债务人打交道或者继续提供信用。另外，贸易债权人可能担心预重整计划不会及时批准，替代的计划又不会全额支付他们。

对于贸易债权人因为对重整前景的不确定性而怠于提供现金流支持的问题，可能的应对方法包括：①债务人保证如果贸易债务人继续提供信贷，就说服法院在确认重整计划前批准支付申请破产前的贸易债务；②在预重整计划中规定全额支付这些贸易债务；③允诺如果法院拒绝在确认重整计划前批准支付就说服法院批准支付申请破产之后贸易债务产生的利息。^[44]

在实践中，法院一般从重整中公司的整体利益出发，支持债务人对支付贸易债权人做出的特别承诺。例如，在南方地产公司重整^[45]案例中，法院同意以“保证金”（deposits）的形式支付申请破产前的贸易债权人，这些债权人继续提供贸易信贷（extend trade terms）。每一笔保证金的数量等于债权人申请破产前的债权。在以后的案例中，法院可能考虑到批准支付贸易债权人必须有法律依据，同时还要考虑债权的数额，所以借鉴南方地产重整案例的做法，把债务人对申请破产前的贸易债权的支付定性为“保证金”，或者以贸易债权人继续向债务人按照正常交易条件提供贸易信贷为条件批准支付。例如，在FF格胜公司重整案例中，^[46]法院判令批准债务人和控制债务人在正常的业务过程中支付某些申请破产前的贸易债权。在美国冷冻公司重整案例中，^[47]法院判令批准支付某些申请破产前产生的贸易债权，前提是这些债权人同意继续按照惯例提供贸易服务。

实践中发展起来的这些支付模式很难找到法律原则或原理上的支持。这些只不过是当事人为了顺利实现重整成功所做出的妥协。事实上，尽管（全额）支付贸易债权人申请破产以前的债权违背破产法的绝对优先权原则，这些支付一般是得到高级债权人同意的。如果做出这些妥协对清偿顺序在先的高级债权人更有利，有经验的理性的高级债权人一般会做出这种选择。我们似乎进一步感受到立法应该是在尊重当事人意思自治基础上的谈判，对当事人在特定环境下的选择留下更多的合法空间。立法者永远不能比当事人更准确地预测特定情况下当事人的行为，只能明智地选择进一步放松强制性规范的适用范围以及立法干预私人谈判的原则和规则。美国法院关于对待贸易债权人的一系列判例也值得我们思考：司法如何解释立法？司法如何适用立法？司法怎样和立法进行良性的互动？

2.法院可能不批准预重整计划

一方面，即使所有受到损失的类别组都同意重整计划，进入破产程序后法院也要审查申请破产前的信息披露以及征集投票程序是否恰当，计划内容是否符合《美国破产法》第1129条的规定。另一方面，异议债权人也可能为了争取更好的谈判条件而反对批准预重整计划，他们可能列举许多理由，包括信息披露不充分，债权分类以及对不同债权的待遇不合理，预重整计划不可行等。这就会带来麻烦，包括要求重新修订计划，重新征集投票等，延误时间。^[48]当事人只要注意谈判和征集投票等程序的规范性，就可以最大限度地避免第一种风险。由于追求个人利益最大化的驱动，在没有强制性规则明确指引的条件下避免第二种风险几乎是不可能的。事实上这种可能的诉讼风险也是意思自治永远无法解决的问题，所以，必须通过立法加以解决。(www.xing528.com)

为了促进法院快速批准预重整计划，有人建议当事人尽量使法官熟悉所达成的预重整计划。其理由是预重整计划能否成功也与法院对预重整计划的接受程度有关（comfort level）。^[49]在传统重整程序中，由于法院监督谈判过程并协助制定计划，所以对公司及其面临的困境非常了解。而对于预重整计划，法院必须根据其掌握的很少的信息在短时间内迅速做出判断。如果法院对预重整计划感到很不安，可能会命令重新谈判（postpetition negotiation），预重整的许多优势也就被抵消了。所以，在制定预重整计划时要慎重适用法律并考虑法院可能的反应。如果法院对当事人谈判并起草重整计划时所适用的规则比较熟悉，法院可能感到很踏实，不用进一步仔细审查就批准计划。因为预重整计划的基本功能就是重组债务，与预重整计划谈判有关的规则主要包括并购和债转股等交换要约。所以，我们可以推测并购法律与实践繁荣的法域可能更适合预重整，预重整成功率也越高。

3.预重整征集投票期间可能受到干扰

一般情况下，预重整计划投票表决完成后债务人会正式提起破产重整程序。但是，如果债务人被经济状况所迫，可能在重整计划表决完成前就提起自愿破产程序。对计划不满意的债权人也可能在重整计划表决完成前提起非自愿破产程序。这些程序都会干扰对预重整计划的投票表决。^[50]对于这种程序上的可能的不确定性，也只能通过规定明确的立法来协调。

（二）预重整的经济局限

当然，尽管存在优势，但预重整手段并不适合所有类型的公司。由于债务人必须起草经营计划并与主要或全部债权人和股东进行谈判，成功达成预重整计划的前提条件是起草一个债权人和股东都能够接受的可行的经营计划。由这个前提条件引出的另一个条件就是必须存在一个愿意就预重整计划进行谈判的债权人类别组，或者债权人类别组人数很少以至于债务人能够摆平。如果债权人数量大或者债权难以量化，预重整就可能不是一个现实的选择。另外，由于重整中的公司需要聘用专业人员安排制定计划和谈判并支付服务费用，所以我们需要现金支付这些费用。所以，财务困境公司选择预重整首先必须有足够的现金。^[51]从数据上显示，自从1986年美国出现第一例现代预重整案例以来，尽管每年都出现重要的成功的大公司预重整案例，总体上适用预重整的案例数量仍然少于传统重整。以下是1986年到2008年美国大公司重整模式的统计比较：^[52]

因为预重整制度的最大的劣势就是由于缺乏明确的法律或规则，潜在的异议和诉讼总是笼罩在预重整程序的运行过程中。所以，提高预重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率。下面主要介绍美国和一些东南亚国家的立法和司法尝试。