庭外重组的优势：相对比较

总体上讲，凡是重整相对于庭外重组的优势，预重整都具备，所以，重整相对于庭外重组的优势也就是预重整相对于庭外重组的优势。这些优势主要包括：

（一）有效地解决私人谈判中的钳制问题

如果采取一致行动（合作）对集体有利，但是个人以不合作相威胁从而获取多于其他成员的利益，其他成员以此为代价获得通过一致行动，这就是一种谈判中的钳制策略。钳制者通过这种策略获取多于团队中其他成员的利益。在重组谈判中容易产生这种问题。假设债务人欠四家银行的贷款，四家银行的债权清偿地位（顺序）相同，其中三家银行已经同意债务重组计划，该计划规定削减每家银行25%的本金。如果第四家银行不同意该计划，坚持对债务人公司资产的请求权保持不变。第四家银行以牺牲其他三家银行利益为代价获得好处。所以，即使所有银行合作支持债务人重整会集体受益，每一个银行都有钳制的激励。^[23]对于这种情况，债务人完全可以在与三家银行取得一致后向法院申请重整，由法院直接审查该重整计划，只要债务人制作计划和征集支持计划的投票的程序合理，并且计划对第四家银行不构成歧视，就可以正式通过债务重组计划，既节约时间又节约其他费用。

传统重整制度通过一系列制度安排基本解决了钳制问题，为当事人重新谈判解决企业财务困境提供了法律保障。重整谈判核心是对重整计划进行协商并表决通过。立法的一系列规定加强了债务人的谈判地位，削弱了钳制者的地位。这表现在以下几个方面：

1.约束所有请求权人

《美国破产法》第1141条（a）款规定了重整计划的约束范围，该款规定：除非符合本条（d）款（2）项和（d）款（3）项的规定，经过批准的计划中的规定约束债务人、任何根据计划发行证券的实体、任何根据计划获得财产的实体，以及任何债权人、股权人，或债务人的普通合伙，不论这些债权人、股权人，或普通合伙的权益是否受到计划的损害，也不论这些债权人、股权人、或普通合伙是否接受了该计划。^[24]而私人谈判只能约束参与谈判并同意谈判结果的人。

2.取得请求权人同意的门槛低

庭外重组谈判一般需要债权持有人数量的85%～95%同意互换邀约才能产生效力。^[25]而重整只需要每一类别组投票人数的1/2以及占投票请求权数额2/3以上同意就生效。此外，立法还为债务人划分类别组提供了灵活机动权利，更加强了债务人的谈判优势。

3.立法加强了债务人对待履行契约的债权人以及未到期租赁契约的债权人的谈判地位

重整债务人可以拒绝执行待履行契约和未到期租赁契约。而且立法对这种情况下债务人支付违约金规定了上限：债务人只要支付房地产租赁契约债权人一年租金或剩余租金15%以上，不高于3年租金加上未支付的申请前产生的租金；^[26]对于雇佣契约，把雇员支付违约损害赔偿金期限限制在1年并加上未支付的申请前产生的赔偿。^[27]由于限定之后数额较小，债务人可以支付这些债权人使之成为不受损失的债权人，从而无权参与投票。

另外，破产法规定债权申报期限，可以避免债权人故意拖延，从而进一步节约谈判时间。最后，作为应对钳制问题最有力的措施也是最后的措施，立法规定了强制批准制度。预重整制度就是借用传统重整提供的这些制度性优势解决钳制问题。(www.xing528.com)

（二）融资优势

由于困境公司债务重组前景的不确定性，融资人投资的回收前景也面临不确定性。如果没有制度上的激励措施，重整中的公司很难筹集到急需的资金。为了解决这种融资动力不足的问题，破产法一般为重整融资人提供了制度上的优惠。^[28]由于预重整完全享受这些优惠，当事人谈判时完全预见到这些优势，更有利于达成融资协议。所以，只要当事人充分利用庭外谈判的灵活性和重整制度的强制性优惠措施，采用预重整模式可以充分利用多种融资优势。

（三）税收优势

相对于庭外重组，预重整具有税收上的优势。最明显的税收优势表现为适用《美国国内税收法典》（Internal Revenue Code）第382条所规定的破产豁免。如果公司发生所有权转移（ownership change），第382条一般限制公司使用净营运损失（Net Operating Losses，NOLs）。庭外重组或破产重组一般都采用债转股的模式，这样，债务重组之后也就产生所有权的转换。

如果发生所有权转换，企业的年净营运损失使用数量就会被限制在所有权发生转移之前企业的即时股权价值与公司的长期税收豁免率（一般在6%～7%之间）的乘积。如果不使用，净营运损失会在15年之后失效。限制年净营运损失使用数量会严重降低其对公司的价值。如果发生所有权转换之后的两年内公司不继续进行原来的业务，净营运损失削减为零。如果破产之前的原股东和历史债权人（historic creditor）在发生所有权转换之后拥有公司股份至少50%，当事人可以选择适用第382条（1）款与（5）款对破产的豁免规定，这时年净营运损失使用数量不再受到限制。但总净营运损失数额要相应削减，削减量为：①转为股权的债权额在破产程序当年以及之前三个应纳税年产生的利息；②如果不适用破产豁免可能减少的净营运损失的数额的50%。另外，如果两年内再发生所有权转换，则净营运损失削减为零。允许逐年递推延续使用的净营运损失是债务重组公司的一笔巨大资产，数据显示，净营运损失占公司破产前资产价值的平均值为62.8%，中值为37.4%。所以，净营运损失豁免成为预重整相对于庭外重组的巨大的经济优势。^[29]

预重整相对于庭外重组可能带来的另一个税收优势是债务豁免收入（Cancellation of Indebtness Income，COD）。如果发行新的证券交换旧债，且新证券的市场价值低于旧债的发行价格，就产生COD。按照税法，债务人要为COD收入支付税款。但是按照《美国国内税收法典》，以下情况COD得到豁免：①如果取消债务发生在破产期间；②取消的债务数量不超过债务人资不抵债余额（insolvency）。资不抵债余额等于债务的面值减去资产的公平市场价值。如果债务人由于资不抵债或破产而避免了计算COD收入，他必须降低NOLs的数额，该数额为避免计算豁免的COD收入。一般情况下，公司发行新证券交换旧债时不必确认COD收入或者降低NOLs，但是债转股交易除外（stock-for-debt exception）。

但是，不同的重组模式对COD产生不同影响，这种影响取决于债务重组的方法是否涉及发行新证券交换旧债。例如，假设公司负债100美元，公司资产的市场价值是90美元，资不抵债余额就是10美元。公司发行新债交换旧债，假设新债的市场价值是75美元，那么公司获得的COD收入就是25美元。如果这种债务重组方法是通过庭外重组模式完成的，就必须从公司的NOLs中扣除10美元（即由于资不抵债余额而豁免的COD收入），然后缴纳15美元的COD收入税。但是，如果公司有足够的NOLs，就可以用尽15美元的NOLs来避免缴纳现税（current taxes）。但是在预重整模式下，公司可以从NOLs中扣除25美元来避免全部的当前税。也就是说，只有COD收入超过资不抵债余额加上NOLs的总和时，预重整模式才有优势避免缴纳现税。

在债转股的情况下，预重整的优势可能更明显。假设上例中的公司发行市场价值为75美元的股票交换旧债。如果是庭外重组，那么公司只能豁免10美元的COD收入税。对于另外15美元，公司或者缴纳现税或者动用NOLs冲抵。而在预重整情况下则可以主张债转股例外来豁免全部的25美元COD，同时还不必用25美元的NOLs冲抵。当然，如果公司资不抵债的数额足够大，超过COD，庭外重组和预重整在这方面就不存在差别了。^[30]也就是说，只有资不抵债余额不是很大的情况下，预重整才对庭外重组具有一定的税收优势。

这里需要强调的是，债务人完全可以把立法赋予其法律权利上的优势作为预重整谈判的一个筹码，迫使债权人或其他权益持有人达成谈判，从而提高谈判效率。总之，预重整结合了私人谈判和传统重整的优点，如果适用得当，就会有利于促进重整当事人整体利益的最大化。