三鹿破产案件对我国现行破产法制度的启示及优化建议

（一）三鹿案件的模拟复盘

在检讨三鹿案件的处理模式对“毒奶粉”受害者带来的不公平后果对我国破产立法和司法制度的启示之前，有必要对该案进行一次模拟复盘。首先，由于三鹿案件涉及众多的未来债权人，法院应该为他们指定独立的法律代表。其次，三鹿集团应该申请破产重整保护程序。在重整程序框架下，不同类别组的利益相关人进行谈判，制定重整计划。再次，重整计划中应该就成立信托基金、信托基金和重整债务人之间的关系、信托基金与重整中的公司的关系、信托基金的支付形式、信托基金的运作等问题在充分谈判协商的基础上加以明确规定。最后，由于三鹿的品牌受到“毒奶粉”事件的影响很难保留整体上的营运价值，本案宜采用重整收购的模式。就像前述罗宾斯案件的处理模式那样：由收购方通过重整程序收购三鹿资产，信托基金与重整债务人之间的所有法律关系转为其与重整收购人之间的法律关系。通过这样的制度设计，至少可以保证对未来债权人的保护更具可操作性、更公平、也更有效率。

（二）我国破产立法应该如何保护未来侵权债权人

三鹿案件对我国破产法立法提出了许多改善的需求。其一，我国现行破产法没有特别规定侵权债权人的待遇，更没有对未来债权人的处理方式加以规定。在破产清算的条件下，侵权债权人的清偿地位应该优于担保债权人之外的其他请求权人；在破产重整的条件下，侵权债权人，尤其是未来债权人应该对重整资产享受风险优先权。其二，我国破产法应该明确法院有义务为未来债权人指定独立的法律代表并设计能够给其带来足够的激励为未来债权人的利益行为的支付模式。其三，我国破产法在重整模式上必须突破现行的单一呆板的重整模式。现代重整模式已经突破了传统的以保留公司的法律实体（legal entity）为目标的重整模式，发展成包括传统重整、重整清算和重整出售（并购）等多种灵活的重整模式。^[29]我国现行破产法严格恪守破产清算和破产重整之间的界限，已经不能适应现代市场经济条件下困境企业对破产模式的需求。所以，立法有必要在重整程序的框架内为当事人谈判提供更多的选择空间。也就是说，重整计划可以规定保留公司的法律实体，也可以规定按照重整计划清算公司，还可以规定按照重整计划整体出售或部分出售公司资产。其四，作为对三鹿案件的回应，我国破产法有必要对重整框架下的信托基金作出规定。这一点美国立法机构的做法值得借鉴。为了回应众多的因石棉侵权引起的破产重整案例，《美国破产法》专门在其1994年修正案中对第524条（g）款和（h）款进行修订，这两款对石棉信托基金的设立、基金与重整中的公司之间的法律关系、信托基金的资金来源、信托基金的运行、未来债权以及未来债权人的法律代表等作了详细规定。^[30]

（三）我国破产司法应该如何保护未来侵权债权人

行政干预是三鹿破产案最突出的特点，也是其最大的败笔。行政机关强行对三鹿集团进行清算处理，又干预其资产的拍卖，不仅降低了未来债权人可能得到的赔偿的价值，而且很可能使那些发病潜伏期长的未来债权人陷入赔偿无着落，投诉又无门的悲惨境地。所以，三鹿案件对司法的最大的启示就是政府必须退出对破产案件的干预，让法律的归法律，行政的归行政。

三鹿案件再一次凸显我国专业的破产法官和律师等破产法执业共同体的匮乏。破产重整是一个高度专业化的领域，从重整计划的谈判到确认再到执行都需要具有专业知识的法官、律师、会计师、银行家等执业共同体的参与。涉及未来债权人的破产重整案更是如此。唯有称职的专业人士的共同参与，才能在理性的基础上寻求兼顾公平和效率的解决方案。所以，我国有必要培养出一大批专业化的破产法官和律师等破产执业共同体。唯有如此，才可能避免像三鹿案件那样，把复杂的破产法律问题当成公共事件推给政府，而政府又不能有效解决。^[31]

三鹿案件对司法的最重要的启示就是，我国有必要建立专业的破产法院。破产重整案件的高度专业化和复杂化使得建立破产法院既具有必要性又具有合理性。破产重整案件往往需要一批破产专业人士花费很长时间才能完成。对于涉及未来债权人的案件可能需要法院跟踪几年的时间。可以想象没有专业的法院和专业的法官，这种案件的圆满完成几乎是不可能的。

（四）关于保护弱者的法理思考

笔者通过检索媒体报道发现对三鹿“毒奶粉”事件基本上定性为公共事件。似乎涉及众多的受害的弱者的案件就要按照公共事件处理。还有学者把三鹿破产案件的处理和法院保护弱者彰显公信力联系起来。其实现代社会由于产品责任等导致的企业侵权案件是一种客观现实。由于企业侵权导致的破产重整案例也不稀奇。既然把问题放在破产重整的法律框架下寻求解决办法，就要求法律人站在专业的立场寻求理性的解决方案。这个理性的解决方案起码应该兼顾破产法的两个目标：效率与公平。正是基于这个理念，美国才会有许多学者、律师、法官二十多年来持之以恒地关注破产重整框架下的未来债权人的保护并寻求最优的解决方案。

试想如果仅仅从保护弱者的角度把众多的利益冲突仅仅归结为向保护弱者倾斜，那么在有限的可以分配的资产中向哪些弱者分配呢？如果未来债权人比当前债权人更弱，是不是为了保护更弱的弱者就把有限的财产保留给未来的“毒奶粉”受害者，让当前的患儿做出牺牲呢？如果经销商垫付的产品召回费用无法作为债权参与破产重整分配，谁还会有动力垫付费用召回产品制止进一步的损害呢？

保护弱者不仅是法律的天职，而且也是人之常情。但是保护弱者的说教容易，真正设计制度实现对弱者的切实保护殊为不易。这需要制度设计者以社会成本的最小化和社会收益的最大化为标准，在理性的基础上进行法律制度建构。

【注释】

[1]Yair Listokin and Kenneth Ayotte，“Protecting Future Claimants in Mass Tort Bankruptcies”，98 Nw.U.L.Rev.1436（2003-2004）.

[2]Yair Listokin and Kenneth Ayotte，“Protecting Future Claimants in Mass Tort Bankruptcies”，98 Nw.U.L.Rev.1435（2003-2004）.

[3]36 B.R.743，744-745.

[4]Ralph R.Mabey and Peter A.Zisser，“Improving Treatment of Future Claims：The Unfinished Business left by the Manville Amendments”，69 Am.Bankr.L.J.487.

[5]陈中、小路：“全国首例三鹿奶粉致死婴儿家属接受赔偿”，载《财经》2009年第2期。

[6]这个数字系作者估算。参见崔晓红：　“三鹿破产，　‘后事’难了”，载《新财经》2009年第2期。

[7]例如，尽管有些患儿已经表现出一定的患病症状，但有些患儿家长仍然不愿意和解，因为他们担心未来患儿的病情可能恶化。参见沈颖：“索赔三鹿：被最高法推动的艰难立案”，载《南方周末》2009年4月16日，第A04版。

[8]例如，同样是支付100元钱，即使支付风险最小，1年后支付风险增加，而10年后支付风险更大了。

[9]See World Bank，“Asian Gronth and Recovering Initiative，Finanlial and Corporcote Sector Restructing：Progress and Constraints l”，Background Faper，No.1，1999，p.489.

[10]同上，第490页。(www.xing528.com)

[11]同上，第491-492页。

[12]美国参议院在过去的二十多年针对石棉侵权等破产重整案举行过多次听证，并先后制定了3个法案。而且美国联邦破产法典也专门就石棉案中未来债权人的保护于1994年进行了修订，对其524条增加了（g）款和（h）款。

[13]现代重整制度是指在重整框架下对重整中的企业进行清算、出售、并购或财务重组等多种选择。传统的重整制度仅仅指在保留企业的法律实体的前提下进行财务重组，即所谓的资产负债表重整。

[14]See In re A.H.Robins Company，Incorporated（86 F.3d.364）.

[15]参见沈颖：“索赔三鹿：被最高法推动的艰难立案”，载《南方周末》2009年4月16日，第A04版。

[16]See S.Elizabeth Gibson，“Judicial Management of Mass Tort Bankruptcy Cases”，Federal Judicial Center 2005.

[17]Lester Brickman，“An Analysis of the Financial Impact of S.852：The Fairness in Asbestos Injury Resolution Act 2005”，27 Cardozo L.Rev.997.

[18]以下对该信托的描述参见：In re Matter of Johns-Manville Corporation，68 B.R.618.

[19]Georgene Vairo，“Mass Torts Bankruptcies：The Who，The Why，and The How”，78 Am.Bankr.L.J.93.119-120（2004）.

[20]假定贴现率和利率为零。

[21]FCR的激励模式学者们还提出其他的设想，如托马斯·史密斯提出的资本市场理论，马克·罗提出的可变年金理论。但本书作者认为这些设想很不现实，可操作性很差。

[22]Georgene Vairo，“Mass Torts Bankruptcies：The Who，the Why，and the How”，78 Am.Bankr.L.J.93.139.（2004）.

[23]See George Rutherglen，“Distributing Justice：The Spetember 11th Victim Compensation Fund and the Legacy of the Dalkon Shield Claimants Trust”，13 Va.J.Soc.Pol’y&L.677（2005）.

[24]参见崔晓红：“三鹿破产，‘后事’难了”，载《新财经》2009年第2期。

[25]参见欧志奎：　“三鹿破产，群雄重燃逐鹿之心”，载《南方日报》2008年12月30日，第B01版。

[26]See George Rutherglen，“Distributing Justice：The Spetember 11th Victim Compensation Fund and the Legacy of the Dalkon Shield Claimants Trust”，13 Va.J.Soc.Pol’y&L.677（2005）.

[27]See George Rutherglen，“Distributing Justice：The Spetember 11th Victim Compensation Fund and the Legacy of the Dalkon Shield Claimants Trust”，13 Va.J.Soc.Pol’y&L.677（2005）.

[28]See George Rutherglen，“Distributing Justice：The Spetember 11th Victim Compensation Fund and the Legacy of the Dalkon Shield Claimants Trust”，13 Va.J.Soc.Pol’y&L.677（2005）.

[29]See Douglas G.Baird，“The New Face of Chapter 11”，12 Am.Bankr.L.Rev.69.

[30]See 11 U.S.C.§524（g）（h）.但是该法条仍然有局限性，主要表现在该法条仅仅针对石棉债权人，且没有把未来债权人的法律地位明确地定性为债权人。

[31]把法律问题当成公共事件推给政府可能对所谓的弱者造成更大的伤害，因为政府相对于司法部门更容易为了政治利益或影响而“忽略”弱者。例如，在前文所提及的石家庄市政府新闻发布会上，王副秘书长郑重承诺履行政府对经销商的还款义务，但对于公众最为关心的，三鹿集团破产以后对“毒奶粉”受害者的赔偿问题，却未作说明。