接近资不抵债时的债权人和股东权益保护体系

（一）合同法上的权利能否足以保护债权人

如果债务人公司濒临资不抵债或者破产，那么从合同法的角度，债务人具有“明示或者默示违约”之嫌，债权人能否适用合同法上的预期违约和不安抗辩权制度保护其权益呢？我们有必要首先对合同法上的预期违约和不安抗辩权制度进行扼要的分析再做判断。预期违约和不安抗辩权制度都是英美法上的制度，我国现行合同法也引进了这一制度。

预期违约（Anticipatory Breach of Contract）是英美法系独有的制度，它是指双务合同有效成立之后至履行期到来前，一方当事人明确地表示他将不履行或者一方当事人根据客观事实预见到另一方将不履行合同的情形，针对不同的情形法官创制了受害方的解约权、中止履行权和损害赔偿权，以平衡当事人之间的利益关系。它是英美法系国家为了解决合同生效后至履行期到来之前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律救济制度。预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种情况。明示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人无正当理由却明确地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以根据自己的利益做出选择，或者视其为提前违约而解除合同，立即行使求偿权；或者置对方明示预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方到期履约。若到时对方仍不履约，则提起违约赔偿之诉。默示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人合理地预见到另一方当事人将不会或不能履约，但后者并无任何表示时，他可以致函后者要求其对及时履约提供充分保证；如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付；在被要求提供履约保证的一方未能在合理的时间内提供充分的保证时，另一方可以立即解除合同，请求赔偿。^[16]不安抗辩权是大陆法系的制度，是指双务合同中“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝自己之给付”。^[17]

我国合同法对预期违约的规定包含在以下的法条里：《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。”第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

我国合同法对不安抗辩权的规定包含在以下法条里：第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这一条实际上是对以上各条对预期违约和不安抗辩权规定的一个总结，但是有重复或者画蛇添足之嫌。

当债务人公司接近资不抵债时，公司债权人适用合同法上的预期违约制度和不安抗辩权制度能否足以保护自己的权益？从文意上分析，公司处于接近资不抵债状态这一事实本身不足以构成债权人主张预期违约的理由，因为接近资不抵债并不等同于债务人将不会或不能履行合同。接近资不抵债的公司或者财务和业务状况持续恶化，或者通过投资新的项目实现转机。同理，接近资不抵债的事实也不足以构成债权人行使不安抗辩权的理由。

如果在公司接近资不抵债的时候，公司控制股东或者管理层从事高风险的投资行为，债权人能否适用合同法上的预期违约或者不安抗辩权保护其权益呢？如果债权人主张预期违约或者不安抗辩权，其必须举证债务人公司的投资行为将导致公司财务恶化并丧失偿债能力。显然，从事投资行为是管理层的职责，而且属于商业判断，债权人举证将十分困难，而且很难得到法院的支持，因为法院一般不应介入公司的商业判断。

但是，如果公司管理层或者控制股东从事转移资产、逃避债务等明显的损害债权人的行为，债权人可以主张不安抗辩权。但是，因为不安抗辩权只适用于异时履行合同，而且主张权利的是后履行一方当事人。而我们这里讨论的债权人是已经履行了自己的义务，例如，已经交货的贸易债权人和已经提供融资的融资债权人。这些债权人已经履行了给付义务，需要债务人履行支付货款或者还本付息的义务。显然，这些债权人不是不安抗辩权所保护的范围之列。

综上，当公司债务人处于接近资不抵债状态时，合同法上的预期违约制度和不安抗辩权制度不足以保护公司债权人的利益。

（二）债权人与股东的事前控制权

当公司陷入接近资不抵债或者破产的情形时，债权人难以通过债权合同保护其权益。股东（此处指非控制股东，以下同）能否通过普通的公司法规则保护其权益呢？根据普通的公司法规则，公司从事重大交易、重大资产转让等影响股东利益的行为时应该召开股东大会，由出席会议的股东投票表决。但是，依靠召开股东会的形式对管理层的行为进行事前控制交易成本过高，难以实现保护股东的目标。但是，某些特殊的股东可能事前通过合同约定公司出现财务困难时，股东有权直接撤换董事会，从而达到有效率的控制权转移。

股东行使事前控制权的典型情况是风险投资。风险投资合同一般会明确什么情况下控制权转移给风险投资人。风险投资人选择管理层，当公司不能按时完成约定的任务时，风险投资人可以及时撤换管理层。^[18]这种事前约定的方式省却了普通公司法里的程序，节约了股东行使控制权的成本。当公司陷入接近资不抵债或者破产的困境时，这种事前契约治理模式对于保护股东的权益、挽救公司是有效率的。

根据前文所论述的理由，当公司接近资不抵债时，董事不仅对股东负有授信义务，而且对债权人也负授信义务，所以，债权人也是授信义务的受益人（fiduciary beneficiary）。作为授信义务的受益人，债权人有权利在公司陷入接近资不抵债或者破产境地时参与公司治理，行使控制权。

债权人接管困境公司控制权的另一种操作模式也是通过事前约定。债权人在向债务人公司提供融资时在融资合同里约定，如果公司出现约定的情况，债权人将依据合同取得控制权。通常，融资债权人使用循环贷款合同保障其对债务人的控制权。循环信用融资工具（revolving credit facility）的基本操作模式是这样的：牵头贷款人搜集所有贷款人的账户并按照事前约定的条件向债务人发放现金。如果债务人违约，牵头债权人可以终止贷款安排；如果债务人缺乏营运资本，债权人可以关掉债务人公司。当事人可以事前在合同里约定，当牵头债权人发现存在“合理的不安全的理由”时，就可以宣布债务人违约。通过这种类型的循环信用融资工具，债权人不仅可以控制其现金流发放，而且可以监督债务人的经营状况。这样，牵头债权人一家就可以行使对债务人资产的控制权。他可以紧密地监督债务人公司的现金流，一旦发现债务人陷入危机，就可以根据合同的规定宣布债务人违约。然后，行使控制权，要求债务人公司聘请专业的转机管理专家（turnaround specialist），由该转机管理专家协助现任管理层或者直接替代现任管理层。^[19]当公司出现接近资不抵债或者破产时，债权人事前介入的另一种方式是主动与债务人谈判，寻找摆脱公司危机的办法，这种预先谈判重组债务人的模式一般称为预重整。关于预重整，我们将在下文专门论述。

总之，基于剩余控制权的基本理论，当公司接近资不抵债或者破产的状态时，债权人成为公司的剩余控制权人和董事授信义务的受益人。债权人有权主动参与公司治理，保护自己的权益。同时，公司股东也有权根据公司法行使其股东权，在公司法的框架内参与公司治理，保护其股权利益。但是，不论是债权人还是股东，当公司接近资不抵债或者破产时，依据公司法维护其权益因为程序的复杂而显得力不从心，所以，事前约定的公司治理合同就显得非常重要。对于股东来说，可以通过章程事前约定，当公司出现困境时，股东有权直接干预公司治理，而不需要通过召开股东会的形式保护公司和股东权益。对于债权人来说，可以通过事前在融资合同里规定一定的保障条款（covenants），约定某种情势的发生构成债务人的违约（default），从而触发（trigger）债权人直接行使其干预公司治理的权利。

通过有效地行使事前控制权，债权人或者股东实际上不仅可以及时参与公司治理，寻求摆脱困境，而且还可以全程控制对困境公司的拯救，把困境公司拯救的事前、事后以及拯救程序有机地联系起来。所以，著名的破产法学者道格拉斯教授把美国当代公司重整的实际运作模式总结成以下四点：^[20]

（1）当公司遇到财务危机时，债权人会调整自己的立场。如果公司的资产状况持续恶化，那么主要债权人会为了自己的债权安全而介入公司的资产运营。公司董事会可能对财务状况的恶化很不敏感，但如果财务状况继续恶化，独立董事便会察觉起来。当独立董事发现问题后，他们会认真履行对债权人的受托责任，而不管其之前曾经向大力提拔过自己的管理层表现出怎样的忠诚。有担保债权人会评估公司的经营状况。在很多情况下，新经理需要理顺公司的业务。理顺的第一步通常是聘请首席重组官（chief restructure officer，CRO）。一旦首席重组官走马上任，他往往会立刻更换掉现任首席执行官。

（2）公司进入重整程序后，高级贷款人（senior lender）成为重整程序中的债权人。贷款协议进一步约束重整程序，贷款协议里约定的违约事件包括未能达到特定的财务目标、没有按时出售资产以及未经协商一致就向法院提交动议等。(www.xing528.com)

（3）资产出售价格是所有选择的评估基础。

（4）重整一旦完成，有担保的债权人或者企业新的所有人就会立刻更换董事会。

（三）债权人与股东的事后救济权

如果董事或者控股股东在公司接近资不抵债或者破产的时期从事损害公司或者债权人的行为，或者董事或者控股股东的行为造成了公司陷入资不抵债或者破产的境地，当公司进入破产重整程序之后，破产法为债权人和股东提供了一系列的事后救济权。债权人和股东可以使用这些救济权追究董事或者控股股东的责任，一方面，可以最大限度地挽回损失，另一方面，对董事和控股股东造成威慑，遏制其事前从事损害公司或者债权人利益的行为。

破产法提供的救济权主要包括调查权、撤销权和重整控制权。鉴于破产法的撤销权体系已经在前文做过详细讨论，本部分仅讨论调查权和重整控制权。

1.调查权

如果公司因为资不抵债而被债权人申请破产清算，董事和高管等管理层不仅将失去其工作职位，而且还将因为公司破产而失去其在职业经理人市场的信誉，影响其未来的职业前景。所以，申请破产清算对管理层来说是一个不利的选择。管理层有激励避免债权人申请清算。为了避免债权人申请清算，管理层有激励利用现代破产法上的DIP制度，主动申请重整。但是，如果管理层或者控股股东通过各种违规的交易损害公司或债权人的利益，然后再通过申请重整一边保留其对公司的控制权，一边借助破产法规定的制度和债权人谈判，摆脱或者削减债务，破产重整制度将被滥用，不仅不能起到保护营运价值和维护社会公共利益的政策目标，反而成为公司的控制权人掏空公司，剥削债权人和中小股东的工具。以这种目的发起的重整称为重整欺诈。为了抑制重整欺诈，制约管理层和控股股东在申请破产重整之前的违规行为，破产法制定了一套调查权制度。

美国破产法项下的调查权制度既严谨又缜密。首先，联邦托管人具有一系列的协助调查权，可以协助联邦检察官和联邦调查局对破产欺诈等事项进行调查。联邦托管人在重整程序中的职责是代表公共利益维护重整中利益相关方的权益，并防止重整中可能出现的欺诈行为。联邦托管人的协助调查权包括：①向法院申请指定托管人或者监督人；②请求法院把重整程序转化为清算程序或者撤销重整程序。联邦托管人的这两项权利有助于制衡管理层或者控股股东在破产重整程序里的权利，抑制后者利用重整从事欺诈行为的激励。对于联邦托管人的申请或者请求，法院在决定是否批准时考虑的因素一般包括两点：其一，债务人申请重整是出于欺诈的目的；其二，重整计划没有希望取得成功。

其次，债权人委员会和股权持有人委员会具有相应的调查权。根据《美国破产法》第1102条，联邦托管人必须指定无担保债权人委员会。如果联邦托管人认为合适，还可以指定股权持有人委员会和其他债权人委员会。法院经过当事人申请也可以命令联邦托管人指定股权持有人委员会和其他债权人委员会。根据第1103条（c）款第（2）项，股权持有人委员会和债权人委员会可以对债务人过去的行为、资产、负债、财务状况、业务的营运以及持续营运的可行性，以及任何其他与案件或者制定重整计划有关的事情进行调查。根据该款第（4）项，股权持有人委员会和债权人委员会还可以要求根据第1104条指定托管人或者监督人。

最后，破产监督人可以行使的调查权。监督人的调查权很大程度上表现为对债务人管理层申请破产重整前后的行为调查，确定管理层是否违反对公司的授信义务。例如，在雷曼破产重整案中就指定了监督人。监督人根据其调查结果向法院提交报告，报告十分详细，全文两千多页。报告的内容主要集中在论证雷曼的管理层是否在雷曼破产之前违反了授信义务。论证结果是雷曼管理层并没有违反授信义务。

综上，从事后调查监督的角度，美国联邦破产法通过联邦托管人制度、债权人委员会和股权持有人委员会制度以及监督人制度，基本上构成了一套逻辑严谨、丝丝入扣的重整调查权体系。通过这种完善的调查权体系，债权人、股东以及代表债权人、股东和公司利益的托管人和监督人有权在公司申请重整、进入重整程序之后针对管理层以及控制股东在申请破产重整之前的行为启动调查程序，调查后者可能的违背授信义务，损害公司或债权人利益的行为。

在破产重整程序中赋予债权人与股东相应的调查权，审查管理层或者控股股东在破产申请之前的行为，是一项重要的公司治理制度。这种治理称为事后治理（ex-post governance）。通过事后治理约束管理层和大股东的事前行为。从这个角度，破产重整制度实际上是公司治理制度的一个重要组成部分。可是，我国破产法似乎没有意识到事后治理的重要性，在这方面尚未建立起一套完整的事后治理制度。《企业破产法》第三章规定管理人制度，这一章中的第25条和第27条专门规定了管理人的职责。从第三章以及第25条和第27条的文本分析，第三章并没有明确赋予管理人调查权。第四章规定债务人财产，这一章从保护债务人财产的角度进行了规定，并以此为中心规定了管理人的撤销权和追回权。这些权利对于抑制管理层或者控股股东于破产申请之前行使某些损害公司和债权人利益的行为具有一定的作用，但是，因为这些规定的出发点是以维护债务人财产价值为核心，所以，规定的内容显得狭窄，不足以从公司治理的角度维护公司和债权人的利益。此外，破产法对于债权人、债权人委员会以及债权人会议的规定，都没有涉及对管理层以及控股股东之前行为的调查权。

根据目前为止我国立法者的立法习惯，我国《企业破产法》第十一章专章规定了法律责任。其中第125条规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。第128条规定，债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。其中，第31、32和第33条实际上涉及的是可撤销的法律行为。从这些规定中我们不难发现我国破产法在制度设计上的问题，即规定了公司管理层事前从事的损害公司和债权人利益的行为应负的法律责任，但是却缺乏有效的发现并追究其责任的机制。其中，最重要的就是调查权。我国破产法为什么这样规定，可能是我国当前立法理念和立法技术上的一个普遍问题。对此，我们将在后文专门论述。

2.重整控制权

重整控制权是指公司申请重整，进入重整程序之后对重整中的公司的控制权。重整控制权的配置，不仅影响重整的效果，而且影响重整申请之前公司利益相关人的激励，对于保护债权人和中小股东的权益产生重要影响。

在DIP制度下，因为破产法预设债务人在重整程序中保留对公司的经营管理权，所以，债务人的管理层会留任。也就是说，DIP制度预设债务人的管理层在重整中继续掌握公司的控制权。如果公司进入重整程序并不能改变公司管理层对公司的控制权，对公司管理层来说，当公司陷入困境时，申请重整是最优选择。接下来的问题是，这种制度会不会鼓励重整欺诈？即公司控制股东以及（通过）管理层首先通过关联交易、欺诈性转让等违规行为损害公司债权人和中小股东的利益，然后通过申请重整继续掌握公司的控制权，再借助破产法的程序性规定，迫使债权人和中小股东接受重整，完成一次债权和股权的重组？

为此，美国破产法在规定DIP制度的同时，对DIP制度下管理层的控制权规定了相应的制衡机制。这种制衡机制包括以下两个方面：①托管人、债权人或者监督人对债务人破产前行为的审查机制。根据《美国破产法》第1104条，出现法定的指定重整托管人的原因，比如债务人管理层在申请破产之前或者之后有欺诈、不诚实、不称职或者重大管理不善行为，或者有类似的行为，法院可以裁定指定重整托管人。然后，经利益相关人申请，联邦托管人应该召开债权人委员会选举一位无利害关系的人作为重整托管人；如果法院没有指定重整托管人，经利害关系人或者联邦托管人申请，法院应该在批准重整计划之前命令指定监督人。托管人和监督人可以对债务人申请破产前的行为进行适当的调查，包括债务人的现任或者前任管理层是否有任何欺诈、不诚实、不称职、行为不端、管理不善或者违规行为。②债权人、中小股东在重整计划的制定和投票中的制衡机制。根据《美国破产法》第11章，公司重整中债权人和股东可以组成债权人和股东委员会。债权人委员会一般是无担保债权人委员会，如果有必要，也可以组成担保债权人等其他类型的债权人委员会。根据第1103条，债权人委员会和股东委员会可以聘请专业的律师、会计师或者其他的代理人，代表委员会针对重整案件管理等事宜与托管人或者DIP进行磋商；审查债务人的行为、资产、负债和财务状况、债务人业务的经营以及业务持续经营的可行性，以及与重整案件和重整计划的制定相关的任何其他事项；参与重整计划的制定；请求根据《破产法》第1104条指定托管人或者监督人。