接近破产时的公司治理优化方法

根据前文的分析，从理论的角度，传统的重整制度对债权人和中小股东保护一般着眼于事后的公平，即从分配的角度矫正对债权人和中小股东在破产财产分配上的不公平，实现分配正义。这种制度设计实际上暗含着一种预设前提，即公司已经陷入资不抵债或者无力偿债的困境，公司已经进入破产重整程序，需要从制度上保护债权人和中小股东的财产和权益的分配权。这种制度设计有其合理之处，而且有必要进一步挖掘其对债权人和中小股东保护的有效性空间。但是，从事前的角度，传统的债权人和中小股东保护制度因为缺乏有效的事前激励，可能反而不利于实现债权人和中小股东利益的最大化。所以，有必要把对债权人和中小股东保护的制度从时间上向前移动，即不再局限于从申请重整时向后建立破产重整的保护制度，而是把保护制度提前，向前延伸到申请重整之前的接近资不抵债的区域。所以，有必要建立有效的接近破产状态下的公司治理制度，以便更积极地保护债权人和中小股东的权益。

从广义上定义，公司重整程序不仅包括申请重整正式进入重整程序之后的时间段，而且包括申请重整之前当事人的行为，包括控制权人的行为、债权人的行为，以及当事人为了避免破产清算所进行的重组谈判。所以，从更积极的角度，研究上市公司重整中债权人和中小股东的法律保护，必须把接近破产状态下的公司治理纳入债权人与中小股东保护制度的框架下，作为保护制度的一个重要组成部分。(www.xing528.com)

从现实的角度，这种制度分析在我国资本市场当前的法律和经济环境下尤其迫切。2014年3月5日上市公司ST超日发表公告，宣布其发行的“11超日债”无法于到期日（3月7日）全额偿还，成为我国资本市场上市公司债券违约第一案。3月11日，上市公司ST天威公告称，因为公司连续两年亏损，其发行的“11天威债”从3月11日开始停牌。接着，上海证券交易所做出《关于对2011年保定天威保变电器股份有限公司公司债券实施暂停上市的决定》。根据该决定，“11天威债”自2014年3月21日起暂停上市。以上两起案件，揭开了我国资本市场很多上市公司因为高负债可能引发偿债危机的盖子。截至2014年3月20日，我国资本市场上有85家上市公司资产负债率超过70%这^[1]市场“心理警戒线”，^[2]而国通管业等12家上市公司资产负债率高达90%以上，国通管业的资产负债率更是高达103.61%。^[3]如果负债比率过高，企业经营能力不好，则短期内企业可能面临现金流风险，长期内可能面临资不抵债和破产风险。所以，为了有效地保护我国资本市场上市公司的债权人和中小股东，有必要研究接近破产状态下的公司治理问题。