法国法律与实践：重整管理人制度的优化

（一）法国破产制度的立法概况

法国当代破产法的原型是1985年破产法。其后经过3次修订，即1994年修订破产法、2005年修订破产法以及2008年修订破产法。当前适用的是2008年修订破产法。1985年破产法的立法目标包括三项：^[95]①保护困境公司的营业活动及其恢复前景；②保护就业；③支付债权人。破产程序包括重整程序和司法清算程序。1985年破产法一直被批评为僵化并耗费时间。这部法律尽管把重整定位为首要目标，但是实践中却倾向于清算。重整案件只占总案件的10%，90%的破产案件走清算程序。在走清算程序的案件里，75%是直接申请清算，25%是先走重整程序，再转化为清算程序。另外，1985年破产法还缺乏激励债权人向破产债务人提供新融资的机制，使得债权人没有激励参与拯救债务人的重整，尤其是申请破产之前的参与。所有这些批评推动了破产法的改革，1994年破产法的改革借鉴了《美国破产法》第11章，但是在实践中的效果仍然不理想。最后一次改革发生在2008年，并促成2008年破产法的诞生。2005年破产法在破产重整上基本是模仿《美国破产法》第11章，在此基础上对以前的破产重整立法做了大规模的修改。2008年破产法针对预重整制度，为了鼓励当事人适用预重整而在破产法立法中纳入预重整制度。

（二）1994年破产法改革后破产制度下的管理人制度

尽管法国1994年破产法改革的目标是为了创立重整导向型的破产法，为此改革引进《美国破产法》第11章的一些规定，修订后的1994年破产法与《美国破产法》第11章仍然有很大区别。这种区别在破产管理人制度上表现如下：

1.重整的控制权

根据法国破产法，重整控制权不像《美国破产法》第11章那样掌握在DIP手里，而是把股东和现任管理层剔除重整谈判程序之外，由法院和管理人严格控制重整程序。^[96]

2.观察期与管理人的指定

法院启动重整程序之后先进行6个月的观察期。法院在观察期内发布的第一个命令就是指定管理人。不同于《美国破产法》第11章，法院指定重整管理人是强制性的，管理人将贯穿重整程序的始终对债务人进行指导。法院从一份全国范围内的管理人名册中指定管理人，管理人对其管理破产财产中的错误负个人责任。观察期可以延长；也可以根据管理人、债权人代表、公共检察官以及债务人的申请，法院确信重整没有希望的条件下终止观察期。^[97]

3.管理人的主要职责

管理人的职责主要是“解决困扰公司的经济与就业问题、拟定所提议的重整计划并管理债务人的营业。”^[98]管理人的另一个职责是向法院提交一份报告，阐述债务人陷入财务困境的原因、严重程度以及财务困境的性质。报告还要分析对债务人成功拯救的前景。管理人还要把报告传递给债权人代表、债务人、工人代表委员会。如果法院和管理人都认为重整明显没有希望，则重整程序转换为清算程序。如果重整被认为有希望，则管理人在提交报告之外还要随附一份拟议的重整计划。

尽管在借鉴《美国破产法》第11章基础上对破产重整制度进行了改革，但是在实践中效果并不好，成功重整的案例寥寥无几，以致于重整程序成为清算程序的例外。^[99]根据实证研究，观察期内90%～95%申请重整的案件转入清算。^[100]

（三）2005年破产法修改之后的重整管理人制度

2004年1月26日，法国司法部提出大规模修改破产法的建议；5月，部长理事会批准该建议。2005年3月9日，法国议会下议院通过了大规模修订后的2005年破产法。参议院也随后批准该法。2005年破产法在很大程度上模仿《美国破产法》第11章。最根本的改变是引进美国的自行管理的债务人（DIP）制度并缩小重整管理人的职责范围。规定债务人在成立债权人委员会之前的30天内有排他的制定重整计划权，并规定债务人在此基础上有6个月的时间期限向债权人委员会提交重整计划。根据立法修改期间的资料，做出这种修改的立法目标在于把申请重整以及经营管理的权利交给DIP，把重整管理人的权利限制在监督范围内，以便简化重整程序，节约重整时间。^[101]

除此之外，2005年破产法还包括两项主要修改：^[102]①通过加强对破产申请之前贷款人或者其他债权人提供新融资产生的债权的优先权特权保护或者责任豁免，推动法庭外的预重整程序（out-of-court pre-bankruptcy procedures）；②在清算程序方面，简化破产财产清算或者整体出售的程序，并对小企业清算提供简化程序。

在预重整条件下，当事人可以要求法院指定预重整管理人（mandataire ad hoc）。如果预重整谈判成功，预重整管理人可以向法院申请改变身份，法院可以把预重整管理人转化为重整管理人（conciliateur）。^[103]

总之，修改后的2005年法国破产法把管理人的职责更多地限定在监督和管理方面。

（四）法国2008年修订破产法

2008年12月18日，法国最新的破产法修改法正式颁布，并于2009年2月15日正式实施。^[104]此次破产法修改的主要目标在于进一步便利预重整谈判。这次修改的背景包括两个方面，一个是2006年实施的修订破产法在预重整方面效果不理想；一个是2008年的金融危机。此次修改突出债务人在预重整程序中的重要性。

根据修订后的2008年破产法，预重整程序可以由债务人单独发起。发起预重整的条件相比以前更宽松了，即债务人只要证明出现“可能无法克服的困难”就可以发起预重整。之前的条件是债务人必须证明这些困难可能导致破产。债务人可以向法院推荐一个管理人用来协助或者监督债务人制定重整计划。债务人必须从法国全国性的注册职业管理人名单中推荐人选。

为了保护相关利益相关人的权益，破产法对预重整计划的内容做了限制。例如，预重整计划不能处置债务人的整体业务，不能解散当前的管理层，不能强制出售管理层持有的股权。预重整计划也不能降低雇员的程序性、财务性以及其他利益。

根据以上对美国上市公司重整管理人制度的现状及其历史变迁以及欧洲主要国家对美国DIP制度和预重整制度的借鉴分析，我们发现DIP制度的目标是降低公司拯救的成本，提高拯救效率。为了实现此目标，DIP制度把重整的发动权以及重整中的公司营运权预设配置给债务人。在此基础上，配备管理人或者监督人对债务人的行为进行审查和监督。欧洲主要国家对DIP制度的借鉴经历的曲折变迁反映了制度移植中的路径依赖以及新制度和旧制度的磨合成本，但是DIP制度的目标及其核心内容明显代表公司重整管理人制度的趋势，显然，欧洲主要市场经济国家破产法改革的方向是朝着DIP制度靠拢。所以，如何结合我国上市公司重整中的具体现实，围绕DIP制度设计我国上市公司重整管理人制度将是本书的重心所在。关于我国上市公司重整制度的立法与实践，本书将放在最后一章进行分析。

【注释】

[1]See Morey W.McDaniel，“Bondholders and Stockholders”，13 J.CORP.L.205，225-30（1988）.

[2]参见[美]克里斯托弗·W.佛罗斯特：　“破产重整中公司治理的理论、现实与实用主义”，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》（第1卷），法律出版社2011年版，第117—169页。

[3]See Henry G.Manne，“Mergers and the Market for Corporate Control”，73 J.POL.ECON.110（1965）.

[4]本节以下论述，如无特别注明，选自王佐发：“上市公司重整中公司治理的基本问题”，载《理论探讨》2013年第1期。

[5]See 11 U.S.C.1101（1）.

[6]If the debtor is a corporation，“debtor”includes any or all of its officers，controlling body，a controlling stockholder or member，or any other person in control.Bankr.R.9001（5）.

[7]DIP制度是美国大公司重整一百多年的实践中博弈出来的制度。这方面经典的论述参见[美]小戴维·A.斯基尔：《债务的世界：美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第56—200页。

[8]交易的详细过程参见[美]马克·罗伊、戴维·斯基尔：　“克莱斯勒破产案评论”，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》（第1卷），法律出版社2011年版，第269—270页。

[9]See In re Gaslight Club Inc.，782 F.2d 767（7th Cir.1986）.该案的详细描述与分析在本节第五部分。

[10]233 B.R.726，734（Bankr.W.D.Ky.1998）.

[11]In re John-Manville Corp.，52 B.R.879，885.

[12]美国公司重整中的托管人分两类，即联邦托管人和托管人。前者是隶属于美国司法部的行政性托管人，主要职责是协助联邦检察官和联邦调查局对破产欺诈等事项进行调查。后者属于私托管人（private trustee），即负责经营重整中的债务人的市场主体，与DIP相对应的托管人显然指后者。

[13]In re Delta Petroleum（P.R.），Ltd.，193 B.R.99，110.

[14]See Charles J.Tabb and Ralph Brubaker，Bankruptcy Law Principles，Policies，and Practice，2003 by Anderson Publishing Co.P.598.

[15]例如，在Central Ice Cream（836 F.2d 1072）案中，第七巡回法院认为重整托管人的职责是实现破产财产的价值的最大化，而不是某一类利益相关人的价值。

[16]所谓排他权，是指在此期间只有债务人有权提出重整计划。

[17]参见[美]伊丽莎白·沃伦、杰伊·劳伦斯·伊斯特布鲁克：　《债务人与债权人法》　（英文版），中信出版社2003年版，第509—510页。

[18]See Microboared Processing，Ince.，95 B.R.283，285 Bkrtcy.D.Conn.1989.

[19]See In re Lehman Brothers Holdings inc，Chapter 11 Case No.08-13555（JMP）　（Jointly Administered）.

[20]当然，当事人可以通过谈判达成合意背离绝对优先权，这种重整计划是意思自治的结果，法律不会干预。例如，债权人为了重整的整体利益而同意在债权不能得到100%清偿的条件下股东可以得到一定的权益。只要重整谈判符合意思自治原则，没有欺诈。美国破产法鼓励当事人为了重整成功而达成背离绝对优先权规则的重整计划。美国上市公司重整的实践也表明这种背离绝对优先权的合意占绝对多数。有关的实证研究参见：Lynn M.LoPucki and William C.Whitford，“Bargaining over Equity’s Shares in the Bankruptcy Reorganization of Large，Publicly Held Companies”，139 U.Pa.L.Rev.125.

[21]参见第二巡回法院的判决，http：//www.creditslips.org/files/2d-cir-opinion.pdf.一起提起上诉的还有克莱斯勒产品侵权受害人组成的临时委员会。

[22]Lynn M.Lopucki and William C.Whitford，“Corporate Governance in Large，Publicly Held Corporations”，141 U.Pa.L.Rev.669，716（1992-1993）.

[23]In re Gaslight Club Inc.，782 F.2d 767（7th Cir.1986）.

[24]强制批准重整计划是指如果重整计划不能得到全部类别组投票通过，法院经当事人申请可以依据法定条件强制批准重整计划的制度。强制批准在我国重整实践中被称为强裁。有关强裁的具体含义和条件将在第六章详述。

[25]中小股东选出维权代表，并聘请律师维护重整权益。部分股东代表在2011年8月10日的《国际商报》A7版上登载了《关于挽救银广夏公司的议案》。对清算组制定的重整计划持异议的债权人九知行也聘请法学界专家出具法律意见书，呼吁重新谈判。参见陈莹莹：“法学泰斗批银广夏重组猫腻，提请强裁违背破产法”，载《中国证券报》2011年11月11日。

[26]按照一般的公司治理逻辑，以CEO为代表的管理层控制公司的经营管理权，董事会监督管理层并对重大经营管理活动有决定权，董事会成员由股东投票选出。所以，股东通过行使投票权参与公司治理。但是在公司重整中尽管根据DIP制度原来的管理层继续掌握经营管理权，由于重整中往往伴随公司并购以及债权和股权的交易，每一次交易之后收购者几乎都要撤换现任管理层，所以，在美国上市公司重整中CEO的更换率很高。但是这并不改变DIP制度的实质，即债务人自行管理，履行管理职责的是公司管理层。

[27]根据笔者对上市公司重整专业人员的访谈。我国目前只有深圳达到完全市场化，政府不参与民营上市公司重整。在其他地区，即使民营上市公司正常重整，政府也会以各种名义或者理由参与。

[28]在ST广夏重整中，管理人并没有在第一次债权人会议上提交管理人报酬方案。中小股东质疑国资委控制下的清算组引进宁东铁路作为重组方涉嫌利益输送，向法院申诉，被驳回。中小股东申请法院更换具有关联关系的管理人，被驳回。

[29]笔者曾经对代表中小股东的律师进行过访谈。该律师认为法院在重整中“表现得很被动，感觉是听管理人的”。

[30]关于强裁的详细论述参见第六章。

[31]几乎每一次伴随法院强裁都发生债权人和中小股东维权事件，以至于2010年10月28日中国资本市场首个专门维护“破产重整案件中债权人/出资人权益”的律师团成立。参见“资本市场首个破产重整维权律师团成立”，载《证券时报》2010年11月6日。

[32]本书以下对管理人制度的研究全部来自于本书作者与李曙光教授和许美征老师完成的课题报告“上市公司重整管理人制度研究”。该报告的最终成果分两次发表在李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》（第2卷）和《公司重整法律评论》（第3卷），法律出版社2012、2013年版。

[33]参见前面第一章第一节、第四章第一节。

[34]美国破产法中的托管人相当于中国破产法的管理人。

[35]哈维·米勒（Harvey R.Miller）先生曾经被美国《时代》杂志评为近五十年美国最成功的重整专家，现为美国维嘉律师事务所合伙人《公司重整法律评论》专家委员会委员。笔者对哈维·米勒就美国当前重整实践做过电子邮件访谈。关于美国当代大公司重整模式的现状，还可以参考David A.Skeel，Jr.，“The Nature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases”，78 Va.L.Rev.461（1992）.

[36]See Jonathan C.Lipson，“Understanding Failure：Examiners and the Bankruptcy Reorganization of Large Public Companies”，84 Am.Bankr.L.J.1，34.（2010）.

[37]以下关于美国上市公司重整托管人制度的描述，如果没有特别注明，均根据笔者对两部典型著作的整理而形成。两部著作分别是：[美]小戴维·A.斯基尔著：《债务的世界：美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版；David A.Skeel，“An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy”，51 Vand.L.R.1325.

[38]Donald R.Korobkin，“Rehabilitating Values：A Jurisprudence of Bankruptcy”，91 Colum.L.Rev.717，745-46（1991）.

[39]因为铁路公司的铁路资产横跨多个州，如果不是由联邦法院取得统一管辖权，重整将极其困难。

[40]这种指定接管人的作用之一是防止个别债权人单独就企业财产行使权利。如果某个债权人试图就铁路公司的某项财产行使担保权，财产接管人就可以请求法院颁布禁止令予以禁止。所以这种指定接管人的制度安排具有破产法中的自动中止的功能。

[41]当然，如果债券所有人不同意债券委员会参与谈判达成的重整计划，他们可以收回自己的债券。

[42]这种诉讼称为中止回赎权诉讼。(www.xing528.com)

[43]参见Northern Pac.Ry.Co.v.Boyd，228 U.S.482（1913）　（法官判决认为不应该排挤无担保债权人）.

[44]In re Metropolitan Ry.Receivership，208 U.S.，p.112.

[45]276 U.S.36，52（1928）.

[46]Shapiro v.Wilgus，287 U.S.348，356（1932）；First Nat’l Bank v.Flershem，290 U.S.504（1934）.

[47]之所以立法规定铁路公司重整需要由ICC指定托管人，很大程度上是一种路径依赖。因为在此之前ICC一直对铁路重整进行监管。

[48]此时的托管人类似于现行破产重整制度中的监督人。他没有经营管理权，只有监督权。他通过行使对DIP的监督职责来保护投资者和债务人的利益。

[49]这种做法和我国目前的重整实践颇为相似，具体分析详见下文。

[50]310 U.S.434，457-58（1940）.

[51]350 U.S.462，466（1956）.

[52]道格拉斯法官这样判决很可能是因为他对破产法持一种灵活的、功能主义的态度。

[53]这是一个有破产专业人士、法官组成的民间组织。

[54]这也是由破产专业人士以及破产法官组成的民间组织。

[55]以下对联邦托管人的介绍参见http：//www.justice.gov/ust/index.htm.

[56]See Microboared Processing，Ince.，95 B.R.283，285 Bkrtcy.D.Conn.1989.

[57]In re Plaza de Diego Shopping Center，Inc.，911 F.2d 820.

[58]案例由华利安公司徐嘉双提供。

[59]此处仅对预重整制度做简单介绍，详细分析在第八章。

[60]强制批准规则是指法院通过审查，认为重整计划不构成对重整计划持异议的利益相关人的歧视或者不公正待遇，就可以强制批准重整计划。经过强制批准的重整对所有的利益相关人产生效力，包括持异议的利益相关人。当然，为了防止对该规则的滥用，美国破产法立法和判例对强制批准规定了严格的条件，以充分保护异议者的权益。我国《企业破产法》第87条就规定了强制批准必须满足的六个条件。

[61]http：//lopucki.law.ucla.edu/study_results.asp，访问时间：2011年12月20日。

[62]http：//lopucki.law.ucla.edu/study_results.asp，访问时间：2011年12月20日。

[63]张海征博士对本部分提供了宝贵的资料。

[64]Insolvency Act 1986，Sch.B1，Para.3.

[65]Kyrris v.Oldham，[2003]EWCA Civ 1506 at[146]；[2004]1 BCLC 305，331.

[66]Insolvency Act 1986，Sch.B1，Para.76.

[67]See Report on Insolvency Outcomes，“Presented to The Insolvency Serviceby Sandra Frisby”.该报告的汉语版参见李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》（第2卷），法律出版社2012年版。

[68]英国的重整管理人模式与美国截然相反，突出管理人在重整程序中的控制权，因此被称为PIP（Practitioner-In-Possession）模式。美国破产法对债务人是比较宽容的，认为债务人陷入资不抵债是由难以预知的市场因素造成的，因此在重整程序中赋予债务人主导权和控制权。而英国立法者认为企业陷入财务困境是由于管理者的能力不足或决策不当造成的，在设计重整程序时将主导权和控制权赋予公司外部的破产职业者。

[69]Insolvency Act 1986，　§13§388§389.

[70]Insolvency Act 1986，Sch.B1，Paras.49（4）（5）and 51（2）.我国《企业破产法》规定，无论是管理人还是债务人负责重整，要求在重整申请被受理之日起6个月内完成并提交重整计划草案，有正当理由没有提交的，法院可以延长3个月。相比较而言，我国法上要求的提交重整方案的时间比英国的管理程序要长得多。

[71]Insolvency Act 1986，Sch.B1，Para.70（1）.

[72]Insolvency Act 1986，Sch.B1，Para.66.

[73]Re GHE Realisations Ltd[2006]1 WLR 287.

[74]Re Transbus International Ltd（In Liquidation）　[2004]BCC 410；DKLL Solicitors v HM Revenue&Customs[2007]BCC 908.

[75]Insolvency Act 1986，Sch.B1，Para.84.

[76]英国在1986年破产法改革之前，只有已取得律师或会计师执业许可的人才有资格报考破产职业者；但是改革后取得律师或会计师资格已不再是取得破产职业者许可的必经之路。然而想成为一名破产职业者在英国依然并不容易，总体上要经过两个步骤：首先，申请者要通过Joint Insolvency Examination Board（JIEB）组织的每年一度的考试（每年秋季11月份）。考试分为三张试卷，答题时间各3个半小时，覆盖英国公司和个人破产的所有程序。试题不涉及理论问题，全部关注程序问题和现实案例，以考察知识和技能的广度和深度著称。根据管理破产职业者的权威机构（The Association of Business Recovery Professionals，R3）统计的情况看，没有3年以上相关的工作经历者是几乎不可能通过考试的。其次，考试合格者必须积累一定的工作经验，对工作经验长短的要求取决于申请者申请哪一个有权授予执业许可和管理破产职业者的机构。这样的机构共有四家，分别为：Insolvency Practitioners Association（IPA）、Institute of Chartered Accountants in England&Wales（ICAEW）、Institute of Chartered Accountants in Ireland（ICAI）、Institute of Chartered Accountants of Scotland.

[77]该协会网站：http：//www.insolvency-practitioners.org.uk/，这个网站信息是英国牛津大学John Armour教授向本文作者提供的。

[78]Christoph G.Paulus，“Germany：Lessons to Learn from the Implementation of a New Insolvency Code”，17 Conn.Int’l L.89，90.

[79]“The European Restructuring and Insolvency Guide 2005/2006”，Globe White Page Ltd.，pp.180-191.

[80]Christoph G.Paulus，“The New German Insolvency Code”，33 Tex.Int’l L.J.141，145.

[81]Christoph G.Paulus，“The New German Insolvency Code”，33 Tex.Int’l L.J.141，145.

[82]Christopher G.Paulus，“The New German Insolvency Code”，33 Tex.Int’l L.J.141，146-147.

[83]Christopher G.Paulus，“The New German Insolvency Code”，33 Tex.Int’l L.J.141，147.

[84]Christoph G.Paulus，“Germany：Lessons to Learn from the Implementation of a New Insolvency Code”，17 Conn.Int’l L.89，92.

[85]Section 57 InsO.

[86]InsO section 156（1）.

[87]InsO section 157.

[88]Christopher G.Paulus，“Germany：Lessons to Learn from the Implementation of A New Insolvency Code”，17 Conn.Int’l L.89，94.

[89]§613（a）BGB[Civil Code].

[90]Christopher G.Paulus，“The New German Insolvency Code”，33 Tex.Int’l L.J.141，149.

[91]Section 270 InsO.

[92]“The European Restructuring and Insolvency Guide 2005/2006”，Globe White Page Ltd.，pp.180-191.

[93]以下对当前破产法管理人制度的改革的描述来自于德国马克·普朗克民法与比较法研究所的Felix Steffeck教授发给本报告执笔者的电子邮件。

[94]Christoph G.Paulus，“Germany：Lessons to Learn from the Implementation of A New Insolvency Code”，17 Conn.Int’l L.89，92.

[95]“The European Restructuring and Insolvency Guide 2005/2006”，Globe White Page Ltd，p.170.

[96]Robert Weber，“A Comparative Look at Chapter 11 and French Bankruptcy Law from an Agency Cost Perspective”，Michigan Journal of International Law，p.284.

[97]Robert Weber，“A Comparative Look at Chapter 11 and French Bankruptcy Law from an Agency Cost Perspective”，Michigan Journal of International Law，p.287.

[98]Arnold Gewelbe，“France”，Int’l Corporate Insolvency Law 177，184.

[99]Supra 65，p.289.

[100]Richard L.Koral and Marie-Christine Sordino，“New Bankruptcy Reorganization Law in France：Ten.Years Later”，70 Am.Bankr.L.J.437，442（1996）.

[101]Supra 65，p.299.

[102]See supra note 2，p.171.

[103]See supra note 2，p.175.

[104]See Debevoise&Plimpton LLP.Client Updates，available on http：//www.debevoise.com/files/Publication/8945f244-870d-459e-9ac4-826270b577c9/Presentation/PublicationAttachment/dc803cc0-ea7a-47b1-9adc-8a5d1056f3df/NewFrenchBankruptcyLawFostersPreInsolvencyRestructuring.pdf.