美国上市公司管理人制度的现状与变迁

（一）美国上市公司重整管理人制度的现状

美国破产法中把管理人称为托管人（trustee）。托管人按照程序区分，包括清算托管人和重整托管人两种；按照官方和私人主体区分，包括联邦托管人（U.S.Trustee）和私人托管人两种（private trustee）。

美国上市公司重整托管人制度是在DIP制度的基础上设计的。根据前文对DIP制度的论述，我们已经知道，DIP是一种债务人自行管理的重整制度。^[33]根据《美国破产法》第1101条的规定，当债务人申请重整之后，他的身份就从债务人转化为“DIP”。也就是说，如果公司是一个法律上的拟制人的话，作为债务人的公司申请重整之后法律赋予重整中的公司一个新的法律主体资格，即DIP。所以，我们可以把“债务人自行管理”理解为法律对进入重整程序且保留自行营运控制权的债务人所赋予的法律实体资格（legal entity）。“自行管理的债务人”作为一种法律实体，享有充分的权利维护破产财产（bankruptcy estate）的利益，拥有充分的权利执行经营管理职责，同时必须承担完整的义务保护破产财产的权益。

《美国破产法》第1107条赋予DIP以完整的经营管理权。也就是说，债务人进入重整程序之后，原则上其管理层不发生改变，继续保留经营管理权。只不过从法律形式上发生改变，由原来的债务人法律实体变成DIP这种新的法律实体。所以，DIP制度背后的理念是：立法者预先设定债务人当前的管理层继续经管重整中的财产与营业，除非当前的管理层在破产前出现重大不诚实、欺诈行为或者存在严重管理能力缺陷，否则重整中不必指定托管人。^[34]

美国破产法所包含的公司重整托管人制度的理念和逻辑集中体现在第1101、1104条和第1107条。

1101（1）条规定：“自行管理的债务人（Debtor-in-Possession，DIP）”就是指债务人，除非指定了托管人。

第1104条规定：

（a）重整案件从受理到重整计划得到批准期间的任何时候，如果利益相关人或者联邦托管人申请，经过通知以及听证程序后，法院在确信满足以下三个条件之一的情况下将裁定指定重整托管人：①出现法定的指定托管人的原因，包括：债务人当前的管理层在申请破产之前或者之后有欺诈、不诚实、不称职或者重大管理不善行为，或者有类似的行为；但是债务人发行的证券的持有人的数量或者债务人的资产或者债务的数额不应该成为指定托管人的原因；或者

②指定重整托管人符合债权人、任何股东或者其他破产财产利益相关人的利益，但是这种利益评价不考虑债务人发行的证券的持有人的数量或者债务人的资产或者债务的数额；或者

③如果根据《美国破产法》第1112条，在债务人自行管理（DIP）的案件出现导致重整程序转化为清算程序或者驳回重整的理由，法院认定指定托管人或者监督人符合债权人和破产财产的最优利益。

（b）①除非本法第163条另有规定，法院根据本条（a）款命令指定托管人之后30天之内，经利益相关人申请，联邦托管人应该召开债权人会议选举一位无利害关系的人作为本案的托管人。选举托管人应该按照本法第702条的（a）（b）（c）款规定的方式。②（A）如果按照（b）①款召开债权人会议选出没有利害关系的托管人，联邦托管人应该提交一份推选托管人的报告。（B）报告一经提交①就视为已经选出并指定本条所指的托管人；而且②按照本条（d）款指定的任何托管人的服务将终止。（C）法院将解决任何按照本款②（A）分项选举托管人过程中出现的争端。

（c）如果法院没有依据本条指定托管人，在批准重整计划之前的任何时间，经利益相关人或者联邦托管人的申请，法院应该命令指定监督人对债务人的行为进行适当的调查。调查范围包括：指控债务人的现任或者前任管理层有任何欺诈、不诚实、不称职、行为不端、管理不善或者违规行为。

指定监督人必须满足以下条件之一：①指定监督人符合债权人、任何股东或者其他破产财产利益相关人的利益；或者②债务人的固定、可变现且无担保债务总额超过500万美元。不包括对供货商、服务供应商、税收部门或者对内部人的债务。

（d）如果法院命令指定托管人或者监督人，如果托管人或者监督人在案件进行中间死亡或者辞职或者被法院撤换，或者发现托管人或者监督人不符合第322条规定的条件，联邦托管人将与利益相关人磋商重新指定一个没有利益关系的人作为托管人或者监督人。指定经法院批准后生效。

（e）如果存在合理的理由怀疑债务人当前的董事会成员、首席执行官、首席财务官，或者董事会中那些选举首席执行官或者首席财务官的成员在债务人的管理或者公共财物报告方面实际参与了欺诈、不诚信或者犯罪行为，联邦托管人应该向法院申请指定托管人。

第1107条规定：

（a）自行管理的债务人（DIP）享有本法赋予重整托管人的所有权利（除了本法根据第330条赋予托管人的报酬权）；DIP享有本法赋予重整托管人的一切权利并履行重整托管人有权履行的一切职权，不包括托管人特有的编制债权表，调查债务人财产、债务、行为等权利。本法对托管人的限制或者法院根据案件对托管人施加的限制也适用于DIP。

（b）重整专业人员不因为他们在申请重整之前曾经受雇于债务人就被认为有利害关系而不适合继续提供重整专业服务。

从以上立法规定可以看出美国破产法的立法逻辑：以债务人自行管理重整中的公司为原则，以指定托管人或者监督人为例外。即一般情况下上市公司重整不需要指定重整托管人或者监督人，只有存在欺诈或者不适合债务人自行管理的条件下才指定重整托管人或者监督人。或者法院命令把重整程序转化为清算程序。

立法预设公司申请重整后债务人继续保留自行经营管理的权利。此时的债务人成为自行管理的债务人，即DIP。只有在特别情况下才指定重整托管人取代债务人行使重整中的经营管理权。也就是说，在公司重整中债务人自行管理（DIP）是法律预设的重整模式，在DIP模式下一般不需要指定重整托管人。而指定重整托管人是DIP模式的例外。即只有当债务人由于欺诈或者其他的原因而丧失自行管理的能力和资格时才指定托管人。

立法规定如此，实践中如何呢？根据笔者对美国权威的公司重整执业者哈维·米勒（Harvery R.Miller）博士的电子邮件访谈，在美国公司重整的司法实践中很少指定重整托管人。^[35]如果申请重整的公司涉嫌欺诈，则可能指定监督人。也就是说，法院尽量保持DIP模式，宁可指定监督人也不会指定托管人。但是即便如此，在美国大公司重整实践中指定监督人的案件比例也不高。根据美国学者做过的一项实证研究，选取从1978年破产法实施到2010年以来576件上市公司重整案件作为研究对象。这些公司规模较大，资产的平均市值为20亿美元。研究者发现在这些案件中当事人申请指定监督人的案件一共有87例，但是最终法院批准任命监督人的案件只有39例。^[36]此外，笔者发现最近一些年指定监督人的案件都是一些明显因为欺诈丑闻而申请破产重整的公司，例如，安然、世界通讯破产重整案。

为什么美国公司重整制度使用DIP模式？为什么美国的立法和实践并不把指定重整托管人作为重整的首选模式？如果不指定重整托管人，在DIP模式下债权人和中小股东的利益如何保护，或者说如何平衡债务人、控制股东、中小股东与债权人之间的利益？我们有必要从美国大公司重整的历史变迁中寻找这些问题的答案。

（二）美国上市公司重整托管人制度的变迁

美国重整托管人制度经历了一个由法院、证券交易委员会主导的托管人控制制度到证券交易委员会退出、法院回归司法裁判功能的市场主体主导的DIP制度的变迁。^[37]

1.接管制度与铁路公司重整

DIP模式的核心是申请重整的时候保留债务人当前的管理层。但是直到19世纪，美国一直沿用解雇当前的管理层并清算的方式处置陷入困境的公司。^[38]直到从19世纪70年代到90年代出现铁路公司危机，才改变以往的清算模式并开启现代公司重整的大门。

从19世纪70年代到90年代，美国许多铁路公司因为过度扩张加上当时脆弱的经济而陷入财务困境。由于当时美国没有联邦层面的破产法，而美国的联邦体制又限制国会通过直接干预的方式拯救陷入困境的铁路公司，所以只能留给当事人通过谈判自行解决如何处置陷入困境的铁路公司。陷入困境的铁路公司所涉及的当事人由不同的利益集团组成，这些利益集团主要包括：铁路公司当前的管理层、股东、债权人、投资银行、律师。这些主要的利益集团都倾向于重整而不是把陷入困境的铁路公司清算掉。因为重整符合他们的共同利益。

导致这些主要利益集团利益一致的关键原因是当时铁路公司的资本结构独特而又混乱。铁路公司通过向公众出售担保债券的方式为其扩张融资。但是铁路公司不是为债券收购者提供统一的担保利益，而是向不同的债权收购者提供不同地段的铁轨或者公司的其他财产作为担保物。所以公司的担保权益很混乱。这种混乱的担保权益经过后来的铁路公司之间的并购浪潮之后变得更加混乱。

这种混乱的资本结构带来两个问题。其一，债券持有人之间很难理清彼此之间的优先权顺位。其二，如果清算的话，债券持有人的担保物几乎失去价值。因为如果不能保留铁路的运营，某一段铁路是没有价值的。在这种情况下，债权人和管理层以及股东都有重整的激励。所以，在当时没有立法和行政解决办法的条件下，铁路公司的管理层在投资银行和律师的协助下寻求司法重整。

重整的安排是这样的：首先选择一个友好的债权人。一般选择债务人所在州之外的债权人，以便造成跨州案件，联邦法院就可以取得联邦管辖权。^[39]这个债权人向法院申请指定破产财产接管人（receiver）。由接管人来统一管理陷入困境的铁路公司的财产。^[40]接管人的成员一般包括铁路公司的管理层。接管人会制定重整计划。同时，铁路公司的投资银行组成一个债券持有人保护委员会并说服债券持有人把他们的债券存入这个委员会，这样就保证债券持有人会支持重整计划所达成的条件。^[41]债券持有人保护委员会的主要功能是在重整计划谈判过程中代表全体债券持有人。当然，代表债券持有人保护委员会谈判的一般是华尔街的投资银行。重整谈判的目的就是重新设计陷入困境的铁路公司的资本结构，以便降低其负债，使其在破产接管结束之后能够恢复正常的财务状态。

一切安排妥当之后，接管人安排把债券和其他担保财产通过拍卖“出售”。接管人首先向法院起诉，要求法院安排对破产企业的财产进行拍卖。^[42]重整谈判结束之后成立一个重整委员会。债券持有人和股东把债券和股票统一交存重整委员会。重整委员会可以用他所持有的股东和债券持有人所缴存的股票和债券以票面金额计算竞拍接管人“出售”的资产。由于当时的经济萧条状况导致没有第三方竞争者收购这些担保资产，所以最后“收购”资产的仍然是重整委员会。一旦重整委员会顺利收购了陷入困境的铁路公司的资产，它就将这些资产注入专门成立的壳公司。然后，新公司按照重整计划的规定发行股票或者其他证券，并把这些证券分配给原来的投资者。也就是说，出售的实质是完成对困境公司的资本结构重整。尽管法院明白这些操作的实质，但还是批准了出售的效力。

这种接管式重整的实质是当事人庭外谈判，法院批准庭外谈判达成的重整计划。但是这种接管模式产生一些问题，突出的问题就是普通债权人在谈判中受到管理层、股东和担保债权人的排挤。为了解决这种排挤问题，美国最高法院在随后的判例中创造了绝对优先权规则。^[43]尽管由债务人的管理层与投资银行主导的接管模式一开始得到法院的认可，但是在其后的发展历程中法院对接管模式是否应该适用于所有的公司一直持怀疑态度。1908年，美国最高法院明确承认接管模式的法律效力，但仅限于铁路公司。^[44]在1928年的哈金诉布朗带（Harkin v.Brundage）案中，法院认为对于非铁路公司使用接管模式，法院不能听之任之，不加审查就批准。^[45]在同时期的其他案件中，法院更是明确表示接管只适用于铁路公司或者其他具有公共利益的公司的重整。^[46]也就是说，一直到20世纪早期，美国并没有一个明确的立法用来规范公司重整。

2.新政时期的重整立法改革

（1）重整法典化。由于美国1898年《破产法》没有规定大公司重整，19世纪末为拯救陷入困境的铁路公司而创造的接管模式需要法院进行个案批准，因而大公司重整存在极大的不确定性。而且破产财产接管程序要求对持异议的投资人用现金支付。这样，在重整企业最需要现金的时候，却不得不向对重整计划持异议的投资人支付现金。这是接管制度给公司重整带来的巨大成本。所以，要求重整法典化的呼声渐起。

1933年，美国众议院通过了一个包含个人破产、公司重整和铁路重整的法案。新《破产法》第77条调整铁路公司重整。第77条不仅解决了铁路重整法典化问题，而且带来几个变化，用来回应破产财产接管制度带来的成本。第77条首先解决了管辖权问题。把铁路公司重整的管辖权交给破产法院，统一了全国铁路公司重整案件的管辖权问题。此外，第77条规定按照类别组投票，如果某一类别组成员2/3通过重整计划，则类别组内其他异议者将受到投票结果的约束，这就解决了接管制度下必须支付异议投资者现金的成本问题。第77条还赋予美国洲际商业委员会（ICC）提名托管人、确定托管人报酬限额的权利；而且ICC还有权针对重整计划草案进行裁判。

解决了铁路公司重整的法典化之后，下一步就是普通公司重整的法典化。1934年，众议院提出公司重整议案并转给参议院讨论。讨论的结果是破产法加入一条用来调整普通公司重整，即第77B条。和第77条一样，第77B条也通过类别组2/3通过的方式解决了约束重整计划异议者的问题。但是和第77条不同的是，普通公司重整不需要像ICC那样的政府监管。从重整专业人员的角度看，第77B条比第77条更成功，因为第77B条没有像第77条那样强调政府对重整的监管，而是放手让参与重整的各方当事人自行谈判完成整个重整程序。

第77条和第77B条符合那些专门从事重整的中介机构、他们的客户以及债务人的管理层所需要的大部分利益：重整对异议者具有约束力，当前的管理层继续保留经营管理权。也就是说，尽管第77条和第77B条结束了接管模式，使得重整制度进入立法，但是债务人控制重整的模式没有改变。尽管第77条规定ICC指定接管人，但是第77B条并没有这种硬性的政府控制规定。所以，实质上第77条和第77B条是DIP制度法典化的开始。^[47]而第77B条相对于第77条朝着更彻底的DIP模式向前又迈进了一步。

（2）钱德勒法案。1933年和1934年美国国会分别在破产法中加入第77条和第77B条以调整铁路公司重整和普通公司重整，从此开始了重整制度在美国的法典化。1938年，美国又通过一个新法案，即钱德勒法案，对第77条和第77B条分别做了修改。修改的重点是第77B条，即普通公司重整。

第一，对铁路公司重整（77条）的修改。对铁路公司重整，即第77条修改的主要推动者是洲际贸易委员会（ICC）。主要的改动包括：①强制性指定托管人；②规定强裁（cram down）程序以便推动ICC所支持的重整；③加强ICC对重整费用的监督。尽管对第77条的修改似乎加强了ICC对重整的控制，但修改后的第77条仍然坚持债务人自行管理重整中的公司，原来的管理层留任，而强制指定的托管人没有经营管理权。^[48]所以第77条仍然是DIP模式。对第77条的修改只是小的修补。

第二，对普通公司重整（77B条）的修改。对普通公司重整，即对第77B条的修改源于美国证交会受国会委托针对第77B条执行情况所作的一个调查报告。该报告的主持者是当时的证交会主席威廉·道格拉斯（William Douglas）。该报告调查组调查了第77B条制定之前以及制定之后根据该条所处理的重整案件。调查的结果使得道格拉斯深信重整实践中充斥着对程序的滥用。报告把滥用的指控主要指向投行（债券承销商）和专业的重整律师事务所，指控他们只关注代理费并取悦债务人的现任管理层而忽视他们本应代表的投资人的利益。

报告指控投行、重整律师以及债务人管理层之间形成利益共同体损害其他投资人的利益。报告认为，投行和律师在破产重整之前就已经与困境公司的管理层建立了关系，而投行和律师也因为这些关系而走得很近。所以，投行和高管就不会因为困境公司的现任管理层管理不善而起诉他们（这样的诉讼原本可以让公司的投资者们多收回一些资金），而是选择视而不见。报告还认为，债务人的管理层和投行企图长期控制债务人公司。他们之所以希望永久地控制这些公司，也是为了阻碍对公司历史的详细调查。这样，对于他们欺诈或者管理不当的诉讼就难以进行。报告还对重整律师收取高额费用予以抨击。

报告的结论是：必须赶走破产企业的原管理层，以没有利益关系的独立的重整托管人取而代之，并抑制华尔街专业重整人士对破产重整的控制。这些建议最终变成了钱德勒法案，该法案的这部分内容写进《破产法》第10章。

《破产法》第10章规制上市公司重整。第10章相对于以前的第77B条有两处重大修改。其一，终结了债务人（通过其现任管理层）和投行（债券承销商）对公司重整的控制权，把这些内部人全部逐出破产重整程序。第10章规定对于任何大公司重整都必须撤换当前的管理层，用托管人取而代之。第10章不仅禁止投行和公司律师担任重整托管人，而且取消他们参与重整的权利。第10章只允许没有利益冲突的托管人（disinterested trustee）制定重整计划，从而剥夺了投行或者其他参与人制定重整计划的权利。^[49]第10章还禁止任何人在法院裁定批准重整计划之前征集对重整计划的投票权，或者寻求获得授权以接受重整计划。

为了强化美国证券交易委员会（SEC，以下简称“证交会”）对上市公司重整的控制权，第10章赋予美国证交会广泛的权力以便确保其可以充分地保护投资者的利益。例如，第10章赋予证交会在重整的任何时点以利益相关人的身份参与重整程序，而且规定任何金额超过300万美元的重整案件在法院批准重整计划之前必须先提交给证交会，由后者提出建议。

其二，《破产法》第10章改变了先前的DIP重整模式，把留任债务人管理层的重整模式改造成撤换债务人管理层而由一个没有利益关系的独立托管人取代的重整模式。同时，《破产法》第10章还剥夺了投行等重整专业人士代表不同的利益相关人参与重整谈判并制定重整计划的权利。《破产法》第10章抛弃了先前DIP运作模式下重整计划的谈判机制，把重整计划的制定和谈判都交给一个法律强制规定的独立托管人。这种模式带来的关键效果就是债务人的管理层不惜一切代价避免使用《破产法》第10章。

3.恢复DIP模式

（1）钱德勒法案下小公司重整的模式。钱德勒法案不仅创设了《破产法》第10章用来调整上市公司重整，而且创设了第11章用来调整小公司重整。与第10章要求强制性指定托管人以及政府严格监管的规定不同，第11章把重整控制权留给债务人的管理层，而且没有规定证交会参与小公司重整。尽管立法的目的很明显是让上市公司重整使用第10章，让小公司重整使用第11章，但是钱德勒法案并没有禁止大公司按照第11章申请重整。立法的这个疏漏一开始就被证交会和批评者发现并予以谴责。

立法留下的疏漏通过一系列案件的演化促成了大公司选择使用第11章成为现实。上市公司的管理层极力选择使用第11章申请重整。在钱德勒法案颁布之后的头几年里，证交会似乎极力阻击债务人的管理层钻立法的漏洞。一个发生于1940年的案子，即SEC诉美国房地产开发公司（SEC v.United States Realty&Improvement Co.）案，美国最高法院同意SEC的观点，即该案的债务人不能使用第11章。^[50]该案似乎关上了上市公司使用第11章重整的大门。但是上市公司的管理层继续不遗余力地突破立法对第11章的使用限制。到1956年，在大众百货诉斯兰斯基（General Stores Corp.v.Shlensky）案中，道格拉斯法官的判决给证交会以沉重的打击。道格拉斯认为：“选择使用哪一章进行重整取决于‘案件的需要’。”^[51]这个判决实际上为上市公司使用第11章重整的合法性做了背书。^[52]这样，到20世纪60年代和70年代，上市公司使用第11章重整已经变得很普遍了。

为什么钱德勒法案实施之后不到短短的20年里证交会就失去了对上市公司重整的控制权？主要有三个制度原因：其一，陷入困境的公司的现任管理层以及那些为公司做咨询服务的中介机构（律师、投行）有强烈的使用第11章的激励。因为第11章允许保留他们参与重整的权利。其二，地方法院的法官偏好第11章，因为如果按照第10章重整，法院必须和证交会分配权力。其三，证交会自身审核上市公司重整的能力不足。证交会干预上市公司重整案的理由是保护债券投资人的利益，这样他们必须对上市公司重整进行审核。但是证交会有限的人手导致审核拖沓，办事效率低下，耽误重整的效率。因此，对于重视重整效率的破产重整当事人以及破产法院来说，选择第11章就是明智之举。(www.xing528.com)

（2）DIP模式的恢复与法典化。随着钱德勒法案第11章在实践中被更多的上市公司选择使用作为重整模式，DIP法典化的呼声越来越高。在1975年举行的参议院听证会上，支持DIP的声音占据主导地位。美国破产委员会提议把两个调整重整的章节合并为一个章节。但是听证的焦点集中在是否应该继续为上市公司重整强制任命重整托管人以及是否应该继续让证交会监督上市公司重整案件。

对于是否应该由重整托管人来取代债务人的原管理层，几乎每一个在国会作证的人都支持在小型重整案件中保留债务人的管理层。“破产审查委员会”^[53]提议放松大公司重整中关于任命重整托管人的要求，立法不再强制要求任命重整托管人，而是把DIP作为一般原则，把任命托管人作为例外。这个提议也得到广泛支持。“全国破产会议”^[54]同意应该把是否任命重整托管人作为一个灵活的原则来处理，它认为立法应该明确说明在重整案件中以不任命重整托管人为原则。

值得注意的是，在国会作证的大部分债权人也支持保留债务人的现任管理层继续管理重整中的债务人公司，即DIP制度。其中美国人寿保险协会的约翰·克里顿（John Creedon）的观点颇具代表性：“如果债务人的原管理层能胜任自己的工作，诚实可靠，而且债务人陷入财务困境是由于管理层所无法控制的原因造成的，那么让一个外手插手重整事务可能无助于问题的解决。相反，由于新接手的托管人还需要时间了解债务人的业务，因此，这种做法可能只会降低重整的效率，增加支出，并损害重整的灵活性。”总之，一系列的立法听证活动最终促成以DIP模式为原则的1978年《美国破产法》第11章。

综上，美国上市公司管理人制度实质是以DIP制度为原则，以托管人制度或者“DIP加监督人制度”为辅助的制度。《美国破产法》之所以采用这种制度模式是因为DIP制度符合上市公司重整的基本逻辑：债务人最了解自己的经营状况和财务状况，由债务人自行管理有助于激励债务人在公司陷入困境的时候及时申请重整，降低企业救助成本，提高救助成功率。这个基本逻辑被美国公司重整制度一百年来变迁过程中以债务人、债权人、代表债务人和债权人的公司重整专业群体以及法院等与公司重整有利害关系的利益主体在长期博弈中发现并最终写进立法。

（三）DIP重整模式下美国破产法的监督制衡机制

DIP模式赋予债务人对重整程序的控制权，提高了重整的效率。但是，在DIP模式下如何保护债权人的利益？如何防止债务人以重整为掩盖而行使欺诈行为损害其他利益相关人的利益？实质上，在美国上市公司重整托管人制度变迁史上之所以曾经出现过强制指定重整托管人制度，也是基于对这些问题的回应，即寄希望于一个中立尽责的托管人来保护债权人的利益并防止债务人欺诈重整。既然DIP制度把重整控制权交给债务人的管理层，这些问题必须在DIP的模式下得到解决。

DIP制度下用一系列的制衡机制来解决保护债权人和其他利益相关人权益的问题，即制衡DIP和其他利益相关人之间的权利。对DIP权力的制衡与监督责任首先来自联邦托管人。

1.联邦托管人对DIP权利的监督与制衡权

联邦托管人是根据“联邦托管人项目”（United States Trustee Program，USTP）设立的行政性托管人。^[55]USTP是美国司法部的一个部门，该部门根据美国1978年破产法改革组建，组建之初在全美下设18个区域分支机构，迄今为止扩大到21个区域，覆盖除了亚拉巴马州和北卡来罗纳州之外的全部联邦司法区域。联邦托管人协助联邦检察官和联邦调查局对破产欺诈等事项进行调查。

联邦托管人在第11章重整制度下的具体职能包括：

（1）指定无担保债权人委员会、担保债权人委员会、股权持有人委员会。其中，指定无担保债权人委员会是强制性规则，是联邦托管人的法定职责。而指定其他委员会是任意性规则，只有经过利益相关人申请，法院才能命令联邦托管人指定其他利益相关人委员会。

联邦托管人的这个职能是纯粹管理性的（administrative）职能，除非有证据表明联邦托管人在指定委员会成员和确定其结构上存在武断和滥用裁量权的情形，否则法院不能改变联邦托管人的指定结果。

（2）撤换不称职的委员会成员。一般撤换理由是成员违反了其对委员会所代表的利益相关人类别组的信托义务。^[56]

（3）向法院申请指定托管人或者监督人。

（4）请求法院把重整程序转化成清算程序或者撤销重整程序。

法院决定是否批准联邦托管人的请求时考虑的因素包括：①债务人申请重整是出于欺诈的目的；②重整计划没有希望实现。

可见，联邦托管人在重整程序中的职责仍然是代表公共利益维护重整中利益相关人的权益，并防止重整中可能出现的欺诈行为。

2.债权人委员会以及股权持有人委员会对DIP权利的监督制衡权

根据《美国破产法》第1102条，联邦托管人必须指定无担保债权人委员会。如果联邦托管人认为合适，还可以指定股权持有人委员会和其他债权人委员会。法院经过当事人申请也可以命令联邦托管人指定股权持有人委员会和其他债权人委员会。委员会必须为它所代表的债权人、股权持有人或者其他利益相关人提供信息，搜集来自委员会所代表的债权人、股权持有人或者其他利益相关人的建议并经法院命令把建议做成报告。

根据第1103条，债权人或者股权持有人委员会的权利和义务包括：一是依据合法程序召开债权人委员会或者股权持有人委员会会议，授权委员会聘请律师、财务专家或者其他中介人员作为自己的代表。二是根据以上程序被聘请的代表不能同时代表其他与本案有利益冲突的实体。三是委员会可以从事下列活动：①就案件管理事宜与托管人或者DIP进行磋商；②对债务人过去的行为、资产、负债、财务状况、业务的营运以及持续营运的可行性，以及任何其他与案件或者制定重整计划有关的事情进行调查；③参与重整计划的制定，在重整计划制定过程中对委员会所代表的人提供咨询，对接受或者反对重整计划的投票进行搜集整理并向法院备案；④要求根据第1104条指定托管人或者监督人；⑤为了被代表者的利益履行其他适当的服务。

可见，一方面，债权人委员会和股权持有人委员会通过聘用专业人员参与重整计划的制定可以有效地维护其所代表的债权人或者股东的权益；另一方面，这些委员会还可以通过行使调查权抑制债务人可能的破产欺诈行为。

3.监督人（examiner）对DIP权力的监督与制衡

（1）监督人的产生。在没有指定托管人的情况下，联邦托管人或者利益相关人委员会可以要求指定监督人。但是只有联邦托管人有权指定监督人。联邦托管人在指定监督人之前必须与利益相关人磋商。^[57]法院在审查是否有必要批准任命监督人时主要从两个方面进行判断：①任命监督人对债权人、股东以及破产财产的其他利益相关人有利；②债务人的固定、流动且无担保债务额超过500万美元，这里的债务额计算不包括对货物、服务、税务以及内部人所欠之债。

（2）监督人的职能。监督和检查自行管理的债务人（DIP）的行为，其监督和审查的范围和托管人相同。监督人的监督制衡权很大程度上表现为对债务人管理层申请破产重整前后的行为调查，以确定管理层是否违反对公司的信托义务。

4.法院对DIP权利的监督制衡

法院通过其在重整计划的谈判、制定、批准和执行的过程中积极履行其司法权保护债权人和股东的权益，并对DIP权利进行监督与制衡。这些司法权包括：

（1）对债权人委员会和股权持有人委员会的成立以及运行的监督。根据第1102条，法院不仅有权为了保护债权人和股东的利益而命令联邦托管人指定债权人和股权持有人委员会，而且有权命令委员会为其所代表的人搜集、整理并汇报信息。

（2）根据第1104条，法院对指定托管人或者监督人有最终命令权。法院行使命令权必须符合一定的程序和标准，即通过通知与听证程序，并且法院必须确信指定的托管人或者监督人符合债权人和破产财产的最优利益。

（3）根据第1112条，法院对把重整程序转化成清算程序的申请具有审查权和决定权。

（4）根据第1129条，法院在批准重整计划的程序中通过行使对重整计划的审查和批准权来保护债权人和股东的利益。其中最重要的是对强制裁定申请的审查和批准。因为强制裁定的对象是对重整计划持异议的当事人，法院必须审查重整计划，确保异议者的利益不至于因为重整计划而受到损害才可以批准强裁申请。

此外，法院还通过诉讼机制行使对异议者的保护。美国审理破产法案件的司法体制包括三个层级：联邦破产法院、联邦地区法院、联邦巡回法院。对破产重整中的法院裁决不服的可以通过上诉保护自己的权益。本章的盖斯莱特俱乐部有限公司重整案就是DIP重整模式下对债务人权利制约的比较有说服力的案例。该案清晰地反映出DIP重整模式的几个基本问题。其一，DIP的实质是债务人自行运营，在DIP模式下，原则上由原来的管理层继续掌握DIP的营运控制权。但是，如果原来的管理层不胜任，可以选任新的管理层行使DIP的营运控制权。其二，在DIP重整模式下，债权人委员会可以有效地行使对DIP的监督权，保护债权人和破产财产的利益。其三，法院作为司法裁判机构，实际上也承担对DIP的制衡作用。

（四）DIP重整模式的具体运作过程

DIP模式的具体运作过程类似一般的谈判过程：如果债务人提出重整，债务人聘请律师或者财务顾问向债权人、股东等利益相关人提出重整谈判，债权人、股东等利益相关人组成自己的委员会作为代表参与重整计划谈判。债权人或者股东委员会可以聘请重整专业人员作为谈判代表，也可以不聘请；如果债权人申请重整，那么债权人会聘请重整专业人员协助谈判，债务人、股东可以聘请专业人员代表各自的利益进行谈判。在谈判过程中企业保留自行经营管理权利，但是管理层可能被要求离职，聘请新的管理层行使DIP的经营管理权。以下通过几个案例说明。

第一个案例是美国航空申请破产重整保护案。2011年11月29日，美国两个航空公司，泛美航空公司和美国之鹰航空公司及其母公司AMR公司同时申请重整保护，成为美国航空史上第100家申请重整保护的公司。申请重整的当天，AMR原来的CEO宣布退休，新聘任的CEO托马斯·霍尔滕（Thomas W.Horton）上任，他兼任董事长。托马斯·霍尔滕宣布AMR及其子公司在重整期间继续维持营运，旅客航班不受影响，雇员工资福利不受影响，继续支付供应商。重整主要是在司法框架下对AMR及其子公司的成本和债务进行重组。

债务人重整的首席法律顾问是美国维嘉律师事务所（Weil，Gotshal&Manges LLP），首席财务顾问是罗斯希尔德公司（Rothschild，Inc）。为了重组成本，债务人管理层需要和公会谈判。法律顾问和财务顾问就削减债务人的运营成本提出方案，债务人和公会针对该方案进行谈判。

第二个案例是安然（Enron）破产案。在安然破产重整案中，安然公司作为债务人聘请了财务顾问、法律顾问现金管理及会计财务顾问，以及专业并购顾问；无担保债权人委员会聘请了财务顾问、法律顾问以及冲突协调顾问。安然公司（债务人）聘请的顾问包括：①财务顾问：黑石集团（The Blackstone Group）；②法律顾问：威嘉律师事务所（Weil，Gotshal&Manges）；和③专业并购顾问：关系顾问（Relational Advisors，该公司曾为美国一些最复杂的并购案及股东权益问题成功提供财务咨询）。

无担保债权人官方委员会（债权人）聘请的顾问包括：①财务顾问：华利安（Houlihan Lokey）；②法律顾问：美邦律师事务所（Milbank，Tweed，Hadley&McCloy）；③现金管理及会计财务顾问：安永会计事务所（Ernst&Young）；④冲突协调顾问：翰宇国际律师事务所（Squire，Sanders&Dempsey）。

无担保债权人官方委员会代表着大约九十家债权人机构，包括银行、债券持有人和贸易债权人。作为无担保债权人官方委员会的财务顾问，华利安代表委员会参与安然案件的全部财务事项，与债务人及其各个顾问共同做出了所有业务决策，并在例行会议上（前6个月每周两次，此后每周一次）向委员会提出建议。

案件复杂的问题之一在于制定一项能够被大约九十家债权人机构接受并确认的重整计划，而这些债权人往往有着不同的利益。华利安作为委员会的财务顾问，和债务人的各个顾问一起，与不同债权人团体进行谈判，协商包括债权人之间，债权人和债务人之间的各种和解和妥协，并在此基础上制定重整计划。完成了对经营性资产的重组，和对“垃圾资产”的出售。

安然公司经历3年，从破产保护中摆脱出来，其债券价格稳步上升，例如，其8%高级无担保债券（Senior Unsecured Notes）的交易价格从进入破产保护时（2001年12月）的20%的票面价格稳步上升到5年后的100%的票面价格。^[58]

值得强调的是，债务人和债权人一般在申请破产之前就已经聘请了各自的重整顾问。例如，雷曼公司在申请破产之前就聘请了维嘉律师事务所的重整团队，债务人在重整团队的咨询和协助下到法院申请破产重整。这种做法和重整制度的运作机理是契合的，也节约重整成本。还有，债权人、股东是否有必要聘请各自的顾问由当事人自行判断，因为聘请顾问的费用最终也要从重整中的财产价值里出。所以，当事人要对聘请顾问的收益和成本有一个基本判断，然后确定是否聘请顾问。不过美国大公司重整实践中一般不同的利益相关人都要组成委员会，委员会聘请各自的顾问进行谈判。经过专业重整顾问谈判之后达成的重整计划基本上都能最大限度地保护各自的利益，所以，充分的谈判使得美国上市公司重整中强裁的比例很少。

（五）美国上市公司重整中DIP模式演化出来的预重整制度

DIP模式的核心是保留债务人自行管理的权利。在DIP条件下，债务人作为谈判的一方，和债权人以及其他利益相关人针对重整计划进行谈判。如果保留债务人在重整中的经营管理权，债务人就有积极性及时申请重整，以便救活陷入困境的企业，既维护了企业和债权人等利益相关人的权益，也保住了自己的控制权。所以，按照一般的逻辑，在DIP条件下，债务人应该在申请重整之前就积极地和债权人接触，针对重整计划进行谈判。这样，债务人在申请重整的时候把重整计划直接提交给法院，既可以提前救助困境企业，又可以节约法庭内谈判的时间成本，还可以降低企业重整可能带来的商誉损失。这就是由DIP制度衍生出来的预重整制度。^[59]

所谓预重整，就是部分或全部当事人之间在正式向法院申请重整救济之前已经就重整事项进行谈判并达成重整计划（全部或者部分），然后在已经达成的谈判的条件下向法院正式申请重整。预重整制度源自于美国大公司重整的实践。大公司重整涉及的利益相关人众多，法律和经济关系复杂，谈判艰难。如果把所有的谈判都放到法庭内解决，既要承担时间成本，又要承担费用成本。所以，在重整实践中当事人发现如果在债务人出现危机的时候就及时进行重组谈判并达成重组计划（全部或者部分），然后在申请重整时把达成的重组计划一并提交给法院，这样做会节约重整成本。

预重整有效地结合了庭外重组和庭内重整的优势。一方面，把部分或者全部谈判活动都提前到申请重整之前完成，可以节约大量的庭内时间成本和管理费用成本。庭外谈判还可以将重整给债务人的商誉带来的负面影响降低到最小。因为重整给债务人的消费者、供应商等合作伙伴带来的是资不抵债并且可能倒闭的负面信息。这些负面信息会影响债务人的正常营业，增加重整的间接成本。庭外谈判可以有效地降低这些间接成本。另一方面，没有庭内重整的约束，庭外谈判可能产生钳制成本（hold out）。钳制成本是指当事人在谈判中为了获得额外收益而采取钳制策略拖延谈判而产生的成本。如果采取一致行动（合作）对集体有利，但是个人以不合作相威胁从而获取多于其他成员的利益，其他成员以此为代价获得通过并一致行动，这种谈判策略称为钳制策略。钳制者通过这种策略获取多于团队中其他成员的利益。钳制策略可能拖延谈判时间，造成钳制成本。庭外重组的钳制成本很高，在我国上市公司重组中表现得尤为突出。许多上市公司的庭外重组谈判可能拖到几年也没有结果。对于这些钳制者，在符合破产法规则的条件下完全可以在申请进入庭内重整之后根据强制批准（cram down）规则加以约束。^[60]

预重整制度的核心价值在于通过制度设计让最有机会发现债务人出现危机且最具有成本优势解决危机的当事人及时向债务人施以援手。企业本来就是一个各种资本的聚合体，企业的生产经营要面对产品市场和金融市场的约束，出现经营或者财务困境在所难免。所以，正常状态下的公司和处于困境中的公司本来就同属于一个公司发展过程中的不同形态。如果困境公司通过重整拯救成功，则恢复正常状态；如果不成功，则清算退出市场。公司出现困境之后能够及时拯救，可以降低拯救成本，提高拯救成功概率。事实上，当前屹立在市场上的一些百年老店，多数都有过公司拯救的经历，有的甚至不止一次。刚刚经历一次历史性重整的美国克莱斯勒汽车公司，在20世纪70年代就经历过一次大拯救。更重要的是，这两次拯救实际上都采用预重整模式。

根据美国加州大学洛杉矶分校的破产法教授罗帕奇（Lopuclci）所创立的数据库检索，笔者发现从1978年到2011年，美国申请重整的大型上市公司达到929家。其中通过预重整模式摆脱困境的上市公司为239家，占总数的25.73%。^[61]而自从2008年金融危机以来，预重整模式的使用率明显增加。从2008年到2011年，美国共有183家大型上市公司申请重整，其中使用预重整的达到57家，占总数的31.14%。^[62]例如，通用、美高美等著名的大公司重整都适用预重整模式。