正常经营状态下的公司治理优化方案

在破产法之外，也就是公司在正常经营状态下，公司治理问题产生的根源是现代公司，尤其是大型公众公司所面对的一个基本现实，即所有权和控制权的分离。也就是说，所有权和控制权分离是公司治理理论的预设前提。按照法经济学公司治理的基本理论，公司的本质是一个合同束，公司利益相关人根据不同的合同对公司资产拥有不同的请求权。请求权不同，风险和收益不同，激励也产生冲突。

以债权人和股东为例。债权人放弃对公司升值空间的请求权换取对财产和收入流的固定和优先请求权。当债务的利率固定以后，债权人更喜欢公司选择避免增加现金流风险的项目，因为他们将承担部分失败的风险却不能分享公司利润增加带来的收益。股东却偏好增加公司风险的项目，因为他们将获得所有的额外利润带来的收益，同时在承担公司风险方面又受到有限责任原则的保护。^[1]

因为股东的请求权相对于其他请求权在财产分配上处于最后的位置，股东承担最后的风险，也享受公司在满足所有固定请求权之后的所有剩余价值，所以，股东成为公司的剩余所有人。一般情况下，公司所有权与控制权的冲突表现为股东和掌握控制权的经理的冲突。为了防止经理的机会主义行为损害股东的剩余所有权利益，公司法首先对经理施加授信义务（fiduciary duty），授信义务包括忠实义务（duty of loyalty）和勤勉义务（duty of care）。此外，公司法还通过赋予股东投票权、监督权、代位诉讼权等权利维护其剩余控制权价值，制衡经理的实际控制权。

当公司具有充分的清偿能力时，固定合同当事人，例如，债权人完全可以通过股东合同保护其利益。但是，如果公司在合同履行期间财务或者营业发生恶化，固定合同的保护作用将被削弱。为了防止这种现象，固定合同当事人可以事前在合同谈判时通过在合同里加入保护性条款（covenants）维护自己的利益。保护性条款通常规定一些触发条件（trigger），即如果约定的附加条件出现，债权人将得到额外的权利处置合同，以便维护其利益免受债务人信用恶化带来的风险。(www.xing528.com)

首先考虑公司的长期信用关系。这种信用关系受合同调整，合同常常详细规定保护性条款以便保护债权人不受经理特定的过度增加公司风险的行为的损害。这类条款使得债权人与股东的冲突通过谈判达到平衡。违反条款的行为构成违约并进而导致从公司撤资。在非破产的情形下，这类撤资通常会导致更换经理。短期贷款人也可以用另一种形式控制经理人行为。尽管短期信用合同通常没有像长期借款合同那样的具体条款，短期借贷的循环性构成重要的约束。经理从事过度增加商业经营风险的行为可能导致他们的短期信用资源枯竭，这反过来导致现金流危机从而触发其他信用安排的违约。^[2]

此外，公司控制权市场也对掌握实际控制权的经理产生制衡作用。公司控制权市场交易的一种形式是收购者通过收购二级市场上的股票，获得集中数量的投票权，然后通过行使投票权制约或者撤换在位的经理。^[3]如果经理违背其信托义务，滥用控制权，损害公司的利益，公司价值下降，收购成本降低，公司被收购的可能性增加，经理失去控制权的可能性也增加。这样，经理就不得不在损害公司利益满足个人或者其控制股东的利益和失去控制权被扫地出门这两种选择之间权衡。所以，有效的控制权市场是公司治理的第三种制度选择。

在重整条件下，公司所面临的合同以及市场都发生了根本的变化，公司治理中的授信义务和制衡原则都将发生变化。鉴于当代重整制度的主流且发展方向是DIP制度，所以，本章以DIP制度作为基础，在此制度下讨论重整中的公司治理问题。在DIP制度下，重整中的公司治理既是平衡重整中公司利益相关者之间利益冲突的机制，也是保护债权人和中小股东免受重整中公司控制权人侵害的机制。在重整公司治理机制中，授信义务仍然发挥重要作用，因为重整往往伴随着并购，所以，控制权交易市场也发挥作用。此外，重整制度下的一系列特有的程序，包括法院也在公司治理中发挥作用，成为重整中公司治理的重要组成部分。这些机制协同作用，共同承担起保护债权人和中小股东的功能。^[4]