托管人（DIP）选择权与债权人保护：优化措施

（一）托管人（DIP）的选择权

对于破产申请时尚未实质履行的合同，根据《美国破产法》，破产管理人或者重整中的自行管理的债务人（DIP）有权承认合同的效力并继续履行，也可以承认合同的效力并转让合同，还可以拒绝承认和履行合同，还可以选择沉默。根据《美国破产法》第365条（a）款，破产受托人经法院批准后可以承认或者拒绝债务人的任何尚未实质履行完毕的合同或者未到期的租赁合同。破产托管人承认合同的效果是，破产财团成为合同的义务人，并有权获得合同利益。此时，合同相对方的债权升级为第一顺位债权，被视为行政费用（administrative expense），成为破产财团的共益债权。

根据《美国破产法》第365条（f）款，托管人承认合同之后可以把合同转让。根据一般合同法和债法原理，如果托管人同时转让合同债权和债务，应该取得合同相对人的同意。因为这种转让可能影响合同相对人的利益，例如，接受转让方的履约能力可能不足以实现合同相对方的预期利益。当然，如果是单务合同，例如，破产债务人在破产申请之前把某专利使用权授予某公司或者个人使用，按照合同的约定，许可人拥有收取专利使用费的权利，被许可人承担支付使用费并按照合同约定使用专利的义务。此时合同的转让仅仅是债权的转让，只需要通知债务人，无须取得债务人的同意。但是，在破产的情况下，托管人（DIP）只要承认合同的效力就可以通过转让处置合同，而不需要征得合同相对方的同意。根据《美国破产法》第365条（k）款，转让完成后，破产财团将解除所有的合同义务。托管人（DIP）的合同转让权使得破产财团通过合同出售从有利润的合同中获得价值。

托管人（DIP）拒绝履行合同意味着破产财团不再承担合同义务，合同相对方因此取得损害赔偿债权，但是，根据《美国破产法》第365条（g）（1）款，这种损害赔偿请求权在破产中的待遇等同于普通无担保债权。托管人（DIP）拒绝履行合同，意味着其选择放弃合同利益，解除合同义务，承担损害赔偿责任。

当然，托管人（DIP）理论上也可以选择沉默，并采取一种机会主义做法，即静观尚未实质履行完毕的合同价值的市场变化，并相机抉择。为了抑制托管人（DIP）可能的机会主义行为，破产法一般规定了一定的期限，托管人（DIP）必须在规定的期限内明示行使其选择权，并赋予合同相对方一定期限内的催告权，以便消除破产申请给这种合同带来的不确定性，并维护合同双方当事人的利益平衡。

（二）哪些合同容易成为尚未实质履行完毕的合同

根据对所涉及案例的分析，我们不难发现在破产重整中容易成为尚未实质履行完毕合同基本上具备三个明显的特征，其一，他们往往是需要长期合作的长期合同；其二，他们往往是双务合同；其三，这些合同的价值很大，合同的处置对双方影响很大。以下列举两个案例说明。

第一个案例是罗纹公司重整（In re Rovine Corp.）案。在该案中，被告于1980年5月2日根据《美国破产法》第11章申请破产重整。进入破产程序之后，债务人继续保留对破产财产的占有权和经营管理权。在申请破产的时候，债务人仍然是原告的特许经营权受让人（franchisee）。6月18日，作为被告的债务人拒绝履行特许经营权合同。6月28日，原告向法院起诉，要求被告履行原特许经营协议里的保证不竞争条款（covenant not to compete）。保证不竞争条款规定，从特许协议终止时到之后的18个月内，被告不能在特许经营地点5英里范围内经营任何同样或者类似的业务。

1980年8月4日，法院做出如下判决：①不竞争保证条款本身在性质上属于尚未实质履行完毕的合同；②被告先前拒绝履行特许协议，构成对该条款的拒绝履行；③拒绝的结果是解除被告及其破产财产被施加的不竞争义务。

第二个案例是数联系统公司诉魏凯勒担保公司（Data-Link Systems，Inc.v.Whitcomb&Keller Mortgage Co.）案。在该案中，魏凯勒（Whitcomb&Keller）是一家抵押担保银行，其业务包括为投资者提供担保账户。魏凯勒与数联系统执行了一份尚未实质履行完毕的合同。根据该合同，数联系统向魏凯勒提供计算机服务，以便随时更新并维护后者的客户账户。合同规定，一旦合同终止履行，魏凯勒支付完所有的余额之后，数联系统应该向魏凯勒返还全部主文件（master files）和其他的与魏凯勒有关的职业数据（occupational data）。

1980年10月27日，魏凯勒申请第11章破产重整，并申请自行管理（DIP）。申请重整的时候，魏凯勒尚欠数联系统12 954.63美元尚未支付之前提供的计算机服务费用。数联系统的这笔债权被列为普通破产债权。在重整程序进行过程中，数联系统继续向魏凯勒提供计算机服务，而且后者全额支付了这些重整中的计算机服务费用。

在破产重整程序进行过程中，魏凯勒决定卖掉其抵押担保服务合同财产。1981年3月4日，数联系统中断了向魏凯勒提供的计算机服务，导致魏凯勒的经营瘫痪，魏凯勒向法院申请签发临时约束令和预先禁令。破产法院驳回数联系统的反驳，签发命令禁止数联系统终止提供计算机服务，命令数联系统恢复向魏凯勒提供计算机服务。

1981年3月5日，数联系统在针对魏凯勒的申请答辩的时候提出反诉，要求破产法院或者①宣布魏凯勒因为其申请法院执行尚未实质履行完毕的合同而且其持续从该合同获得利益（这种行为）而默示已经承认了合同的效力；或者②要求魏凯勒在批准重整计划之前的一段确定的时间内决定承认或拒绝履行该合同。

1981年4月8日，破产法院判决认定魏凯勒没有承认合同的效力。法院进一步判决认为魏凯勒对其申请破产重整之后发生的债务保持支付能力（remained current）；因为数联系统的任何权利、财产留置权或者其他利益都可以从魏凯勒出售资产获得的收益中得到清偿，所以数联系统得到了充分的保护。所以，破产法院对数联系统请求魏凯勒在重整计划批准之前明示承认或拒绝尚未实质履行完毕的合同不予支持。

从以上列举的两个案例我们不难发现在破产重整中容易引起争议的尚未实质履行完毕的合同是否继续履行对双方的影响都很大，如果破产法仅仅从破产财团价值最大化的角度赋予托管人（DIP）单方面的选择权，可能对合同相对方的经济利益造成很大的损害。这种做法不仅损害了合同债权人的公平利益，而且还可能损害社会财富最大化的法律经济学目标，因为过于偏向债务人的权利安排带来的收益可能不足以弥补债权人遭受的损失。所以，我们有必要考察尚未实质履行完毕的合同制度下债权人的保护问题。

（三）尚未实质履行完毕合同的债权人保护：立法原则与法院的角色

1.承认与拒绝的法律效果

在破产程序里，承认或者拒绝承认尚未履行完毕的合同对合同双方当事人产生的法律后果已经超出破产之外的法律效果。在破产法之外，承认合同的效力就必须按照合同的约定全部履行，拒绝合同的效力是终止合同的履行，并承担损害赔偿责任。在破产法程序内，承认合同的效力对破产财团与合同相对方产生的法律效果是：①合同权利成为破产财团的一部分，增加了破产财团的价值；②合同相对方的请求权成为破产财团第一顺位的请求权，按照行政费用请求权对待。拒绝承认合同的效力对破产财团与合同相对方产生的法律效果是：①破产财团解除了履行的义务，无须履行债务人未来的合同义务；②破产财团也没有权利得到合同的利益；③合同相对方的损害赔偿请求权成为破产财团的普通无担保债权；④破产财团解除合同项下的其他金钱债务。

从法律后果上观察，承认或者拒绝履行合同对合同相对方产生的影响差距很大。立法如何平衡合同双方的利益，法院如何处理托管人（DIP）提出的承认或者拒绝合同效力的申请，是破产重整状态下尚未履行完毕合同法律制度设计需要解决的问题。

2.立法原则：利益的平衡

债务人是否继续履行合同对尚未实质履行完毕的合同的相对方，即合同债权人的利益产生重要影响。如果破产法立法赋予托管人（DIP）无限的选择权，破产程序就可能被滥用，合同一方可能利用破产程序赋予的选择权损害另一方的利益。所以，立法者需要把托管人（DIP）的选择权纳入一定的程序规则中，通过规则的设计，平衡合同双方的利益，并实现立法的政策目标。

对于尚未实质履行完毕的合同，托管人（DIP）如果选择承认合同的效力（assume），则表明合同对破产财团有价值，继续履行会给破产财团带来价值增值。例如，A与B签订一份房屋租赁合同，A为承租人，B为出租人。租金每年100万元，合同有效期10年。3年后A申请破产重整。如果A需要继续租赁房屋，而且3年后房屋租赁市场价格上涨，同样的房屋年租金高于100万元，那么承认房屋租赁合同的效力就是破产托管人（DIP）的理性选择。承认并继续履行能给破产财团带来价值增值。尽管继续履行不会对B带来价值增值，但是这并没有违背B当时订立合同的预期利益。所以，只要破产重整中的债务人保持履行合同的能力，承认合同的效力一般不需要向法院提出申请并得到法院的批准。但是，如果合同相对方怀疑重整中的债务人继续履行合同的能力，可以向法院提出质疑，并要求债务人提出可行的履约保证。

但是，托管人（DIP）选择拒绝履行可能损害合同相对方的利益。还以上面的例子为例，假设3年后房屋租赁市场的价格走低，年租金低于100万元。A申请破产重整并选择拒绝履行合同，如果B的损害赔偿请求权和其他普通债权处于同等地位，B从破产重整中获得的支付可能低于B在缔约时对合同的预期利益。例如，A与B之间事前签订一份专利许可合同。根据该合同，A把一定时间和一定地域范围内的专利使用权授予B。如果A以申请破产重整为由要求拒绝履行合同，转而把专利使用权转让给别人，B的损失将是巨大的。因为B基于对A的信赖已经投入很多成本推广A的专利，付出信赖利益；B未来的营业可能就是围绕该专利的使用进行的，解除合同可能使B丧失营运的基础，甚至破产倒闭。所以，当破产重整中的托管人（DIP）拒绝履行尚未实质履行完毕的合同时，立法应该赋予合同相对方以抗辩权，防止债务人出于机会主义动机申请破产重整以便摆脱合同束缚，即把破产重整中赋予托管人（DIP）的选择权作为一种工具，用来摆脱继续履行合同的义务，把合同权利转让给出更高价的市场主体。

正是因为托管人（DIP）拒绝履行可能给相对方带来巨大的损失，而且很可能带来巨大的社会损失，所以各国破产法一般把拒绝履行的批准权配置给法院，如果托管人（DIP）选择拒绝履行合同，必须向法院申请，并征得法院的批准。(www.xing528.com)

值得注意的是，鉴于某些提供服务类的长期履行合同对合同相对方具有重要的价值，美国破产法专门对这种类型的尚未实质履行完毕的合同进行特别规定。《美国破产法》第365（m）条规定，如果托管人拒绝履行某尚未实质履行完毕的合同，该合同是一个特许经营合同，债务人是知识产权的许可人，债权人是被许可人，此时合同项下的被许可人有权选择①……终止合同；②保留其合同及其附属协议项下的针对该知识资产（intellectual property，包括破产法之外的法律所保护的这种知识资产的任何具体化资产）的权利（包括执行这种合同中的排他性条款的权利，但不包括可适用的破产法之外的法律所规定的任何其他的实际履行合同的权利），因为这种权利在案件启动之前就存在。权利保留的时间可以是：①合同存续时间；也可以是②被许可人根据可适用的破产法之外的法律可以延长合同履行的时间。鉴于知识产权合同在当代市场经济中具有重要的价值，而且知识产权合同在破产法尚未履行完毕的合同中占有重要地位，美国破产法用强制性条款保护知识产权合同相对方的利益是值得任何立法者借鉴的。

根据《美国破产法》第365（a）条，“托管人经过法院的批准，可以承认或者拒绝履行尚未实质履行完毕的合同。”根据以上分析，因为托管人承认合同效力并请求继续履行合同的时候，合同相对方的债权在破产重整中的清偿顺序跃升到第一清偿顺序，获得行政费用的待遇，所以，法院对承认合同的申请一般没有必要进行实质审核。重要的是托管人拒绝履行的合同，因为这种行为可能产生机会主义，而且可能损害合同相对人的利益，造成社会净损失，所以，法院必须对这种申请进行实质审查。

3.法院批准与否的标准

托管人（DIP）拒绝履行合同的权利来自于这样一个事实，即破产法之外的权利（entitlement）并不会随着债务人申请破产而自动转化成破产债权。所以，在破产法之外，债务人对尚未实质履行完毕的合同的履行义务并不自动转化成破产财团的履行义务。这样，托管人就有选择权。如果托管人选择承认合同的效力，破产财团就继承合同的权利所代表的财产价值与合同的义务所代表的负担。如果托管人拒绝履行合同，破产财团就不会继承合同所代表的财产或义务（因此而带来的违约责任除外）。托管人拒绝接受嵌入在合同中的财产利益，相当于托管人放弃了破产财团里的某个财产。所以，托管人的拒绝履行权相当于托管人抛弃某些没有价值的破产财产的权利。所以，如果某个合同对破产财团来说构成负担，托管人可以拒绝履行。

但是，如果仅仅考虑破产财团的利益，而不考虑合同相对人的利益，可能造成社会无效率的后果。如果履行合同给破产财团带来损失，托管人拒绝履行这种合同既符合破产法的政策目标，一般也符合社会财富最大化的法律经济学目标。如果托管人履行合同本来可以带来利润，但是，拒绝履行合同可以带来更多的收益，托管人是否有权拒绝履行？法院是否应该批准？法院批准与否的标准是什么？

第一，成本收益分析。一个可能的判断标准是成本收益分析，即如果托管人拒绝履行合同给破产财团带来的利润大于拒绝履行合同而承担的损害赔偿，托管人是否可以拒绝履行？而合同相对方是否可以争辩，因为托管人承认合同的效力不会给破产财团带来净损失，法院就不应该批准托管人拒绝履行的请求？根据美国的判例法，大部分法院法官倾向于采取第一种判断标准，即从破产财团的角度进行成本收益分析，托管人证明拒绝履行给破产财团带来的收益大于成本，即给破产财团带来净收益，就批准拒绝履行的申请。^[35]只有少数判例中法院从第二个角度进行成本收益分析，即法院要求托管人证明合同对破产财团来说是一种包袱（burdensome），履行合同将给破产财团带来净损失。

以上是站在破产财团的角度进行成本收益分析，这种分析路径忽略了债务人的机会主义行为可能对合同相对方造成的损害。所以，有些法院宣布在作出判决时必须考虑合同相对方的利益。根据这种分析路径，法院必须在拒绝履行合同对破产财团的利益以及对合同相对方的损害之间进行平衡。如果损害远大于利益，法院将拒绝批准托管人拒绝履行的申请。

第二，商业判断规则。多数法院把承认或者拒绝履行尚未实质履行完毕的合同的权利作为一种商业判断裁量权交给托管人（DIP）行使。这样，根据公司法上基本的商业判断标准，除非托管人（DIP）的行为存在明显的恶意或者严重滥用其自由裁量权，否则法院不会做实质审查。一般地，只有法院认为托管人误解了拒绝履行合同所带来的法律后果，例如，错误地认为拒绝履行合同会给破产财团带来某些利益或者解除破产财团某些法律义务，才会驳回拒绝履行合同的申请。

（四）典型案例分析

陆瑞金融集团诉瑞蒙金属精轧机有限公司^[36]

1982年7月，瑞蒙金融精轧机公司（RMF）与陆瑞企业集团（Lubrizol）签订一份合同，约定RMF授权Lubrizol一个非排他性许可，许可Lubrizol使用RMF拥有的金属镀层工艺技术。

1983年8月16日，RMF申请《美国破产法》第11章破产重整。重整计划规定RMF根据《美国破产法》第365（a）条拒绝履行许可合同，以便摆脱许可合同中约定的限制性条款，便利许可技术的出售或者许可。

破产法院根据两部检验法来确定拒绝履行行为的性质。第一步，该合同是否属于尚未实质履行完毕的合同？第二步，如果是，拒绝履行是否对破产重整有利？破产法院认定两个检验标准都得到满足，于是批准了拒绝履行的申请。但是，地区上诉法院推翻了破产法院的判决，认为两个条件都没有满足，对RMF的拒绝履行请求不予批准。此案进入联邦巡回法院。

（1）法院对于是否构成尚未实质履行完毕的合同的推理。法官认为，根据康垂曼提出的检验标准，许可协议在当时属于尚未实质履行完毕的合同。根据《美国破产法》第365条（a）款，双方当事人必须都没有履行完毕其合同项下的实质性义务，合同才构成符合破产法中的尚未实质履行完毕的合同。所以，法官分别从合同双方的角度对合同性质进行判断。

从RMF的角度，RMF对Lubrizol负有以下持续性的义务：①把进一步发放程序技术许可的信息通知给Lubrizol；②如果RMF在后续发放的许可中实施更优惠的许可费率，RMF有义务降低Lubrizol的许可费率使之与后来实施的优惠费率持平。根据许可合同条款，RMF的这两项义务在许可协议有效期间持续存在，一直处于“尚未实质履行完毕状态”（remained unperformed）。此外，RMF对Lubrizol还负有一项或然性的义务：把发生的任何诉讼、防御诉讼以及损失赔偿等信息通知给后者。

因为RMF在合同项下一直负有尚未实质履行完毕的持续存在的核心义务，即通知和延展许可的义务，所以该合同对RMF而言属于尚未实质履行完毕的合同。尽管对Lubrizol的许可是非排他性的许可，RMF有义务根据对Lubrizol最有利的许可条款不断延展对Lubrizol的许可，使后者持续享有最优惠的许可条件。违反此义务明显构成对许可协议的实质性违约。

从Lubrizol的角度，在许可协议存续期间，Lubrizol对RMF负有未履行完毕的持续的对特许权负责并支付使用费的义务。法官认为，如果合同一方当事人仅仅有义务向另一方支付金钱，这种义务本身并不足以使得合同对该当事人构成尚未实质履行完毕的合同。所以，如果Lubrizol只有义务向RMF支付固定的费用或者根据协议取消特定的债务，协议对Lubrizol来说就不构成尚未实质履行完毕的合同。但是，持续的对特许权负责并支付使用费的义务要求Lubrizol提交书面的季度销售报表并保有账目以备独立的注册会计师审查。此义务超越了简单的债务，或者支付金钱的义务，因而在特定的时刻构成Lubrizol的尚未实质履行完毕的义务。此外，除了某些例外，Lubrizol有义务在几年内对所有许可义务保密。

（2）法院对于是否构成尚未实质履行完毕的合同的判决。因为许可协议对合同双方都构成尚未实质履行完毕的合同，所以，该协议符合《美国破产法》第365（a）条项下的尚未实质履行完毕的合同。由此可知，地区法院的判决构成法律错误。

（3）法院对于DIP拒绝履行合同是否合理的推理。破产法官认为，本案的争点是DIP拒绝履行合同的决定是否根本不是建立在稳健的商业判断基础上做出的，而是出于恶意，或者奇想，因而其拒绝履行合同决定是否明显不合理。摆在法官面前的证据是许可协议项下的金属镀层程序技术是RMF的主要资产，出售或者许可该项资产是RMF主要的潜在的重整成功所依赖的资金来源。RMF的总裁作证认为，取消Lubrizol对该技术享有的权利将便利对这项技术的出售或者进一步许可；相应地，如果继续对Lubrizol承担义务将妨碍RMF以更有利的条件出售或者像其他被许可人许可该技术。对于这些证据，Lubrizol都没有反驳。

（4）法院对于DIP拒绝履行合同是否合理的判决。破产法院根据以上证据和推理认为RMF拒绝履行合同的决定是建立在稳健的商业判断基础上作出的，因而判决批准该决定。

地区法院认为，拒绝履行并未剥夺Lubrizol对该项技术的所有权利，因而不能合理地判断拒绝履行对破产重整有利，所以拒绝履行合同并非建立在稳健的商业判断的基础上做出的。

联邦巡回法院的推理与判决：巡回法院的法官认为地区法院对法律的理解是错误的。根据《美国破产法》第365（g）条，Lubrizol只有权寻求损害赔偿救济，但不能寻求实际履行救济。所以，拒绝履行已经使得RMF摆脱了其对Lubrizol的所有合同义务，Lubrizol只能获得损害赔偿请求权。所以，巡回法院判决推翻地区法院的判决，命令按照破产法院的判决发回重新做出判决。