尚未实质履行完毕的合同辨析及优化方法

我国破产法学术界目前一般把“Executory contract”翻译成“待履行合同”或者“尚未履行完毕的合同”。尽管说法不一，但是定义是一致的，均认为待履行合同或者尚未履行完毕的合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。^[29]这种定义模式很可能是参考了破产法的法条，因为我国《破产法》第18条对待履行合同的表述是：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

“Executory contract”的含义究竟是什么？对公司破产重整制度究竟具有哪些意义？仅仅把Executory contract理解为待履行合同或者尚未履行完毕的合同是否把握了其实质？如果仅仅从字面上理解Executory contract并把它界定为“双方均未履行完毕的合同”，那么债务人申请破产时大部分合同可能都会落入这个定义范围，因为“所有的合同或多或少都没有履行完毕，因为如果全部履行完毕了，合同也就不存在了”。^[30]为了准确界定Executory contract的内涵与外延，美国破产法教授康垂曼（Countryman）创造了“实质违约”（material breach）检验标准。以实质违约为检验标准，Executory contract是指：这样一个合同，破产债务人与合同相对方没有履行完合同项下的义务，导致任何一方不完全履行义务将构成实质违约，从而豁免另一方履行合同的义务。^[31]

根据康垂曼的定义，如果债务人申请破产时合同任一方当事人已经履行了其实质性合同义务，即合同法里的“实质履行”（substantial performance），也就是说，合同在申请破产时所剩下的仅仅是财产或者债务，那么该合同就不属于“Executory contract”。这样，合同任何一方当事人已经实质履行了自己义务的合同就被排除在外了。^[32]据此，本书把Executory contract表述为“尚未实质履行的合同”。这样，根据《美国破产法》第365条，对于破产申请时尚未实质履行的合同，托管人或者DIP有权选择继续履行或者终止合同。为此，我们有必要先了解何谓尚未实质履行完毕的合同，然后考察破产法对这种合同赋予托管人或者DIP选择权的法理基础。

根据合同法的基本原理，实质履行是和根本违约或者重大违约相对应的概念。如果合同一方没有履行合同项下的实质义务，致使合同相对方从履行合同中获得的预期利益落空，违约方构成根本违约或者重大违约，合同相对方有权解除合同，并要求损害赔偿。也就是说，实质履行、根本违约与合同解除是相对应的概念。所以，在破产重整的语境下，判断合同是否构成尚未实质履行的合同，首先必须判断合同当事人的义务是否属于实质履行的义务。因为违背了实质履行的义务，就构成重大违约或者根本违约，所以，实质履行的义务和根本违约或者重大违约是相辅相成的概念。为此，我们有必要考察根本违约或者重大违约的概念和构成条件。

德国合同法对于违约的严重程度虽然没有给出一个统一的标准，但值得注意的是，当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方得解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立合同所期待获得的利益。^[33]也就是说，德国合同法以合同相对方对合同的预期利益作为判断实质履行和根本违约的标准。《联合国国际货物销售合同公约（1980）》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”可见，《联合国国际货物销售合同公约》也把合同预期利益作为判断实质履行和根本违约的实质标准。(www.xing528.com)

综上，破产法上的Executory contract是指这样一种合同，合同的当事人均未履行完毕其合同项下的实质义务，以致于合同相对方因此而未能实现其合同预期利益，这种合同称为破产法上的尚未实质履行完毕的合同。

根据破产法之外的法律，即合同法，尚未实质履行完毕的合同的救济方式包括同时履行抗辩权、预期违约、解除合同、特定履行和损害赔偿。但是，破产法之外的法律并未赋予任何一方选择权，即可以选择履行合同，也可以选择拒绝履行并赔偿损失。

根据托马斯·杰克逊（Thomas Jackson）的理论，破产法应该尊重破产债务人企业利益相关人在破产之外获得的权利（entitlements），不能因为申请破产而使得破产之外获得的权利受到歧视。^[34]破产法为什么规定尚未实质履行完毕的合同？尚未实质履行完毕的合同是否对合同相对方造成损失？如何平衡合同相对方与破产债务人以及债务人与其他债权人之间的利益？