衡平居次规则：保护债权人的制度安排与法官行使裁量权

衡平居次规则被认为是保护债权人的一种制度安排。《美国破产法》第510条是该原则的法典化表述，这一条的题目就是“居次”（subordination）。第510条规定：其一，当事人在可适用的非破产法项下达成的居次协议在本法项下具有相同的执行效力。其二，根据本法分配的时候，因为撤销债务人或者债务人的子公司购买或者出售担保物交易而产生的债权，因为购买或者出售这种担保物产生的损害赔偿债权，或者根据本法第502条需要对这种债权进行支付或者财产分配而产生的债权应该在分配时劣后于所有比该担保物所代表的债权或权益优先或者平等的债权或者权益，除非这种担保物是普通股，此时该债权和普通股具有同等的优先权。其三，尽管有本条第1、2款的规定，法院经过通知与听证程序，可以：①根据衡平居次规则，在分配时把所有或者部分合法的债权劣后于所有或者部分其他合法的债权；或者把所有或者部分合法的利益劣后于另一合法的利益；或者②命令把任何担保这种被居次的债权的担保物转移至破产财团。

根据第510条，某一债权可能在破产或者重整分配时被居次于其他债权的情况包括三种：①当事人达成具有法律效力的协议，把某一当事人的债权居次；②如果出售债务人的担保物产生纠纷，可能强制性地居次某种债权；或者③在某些情况下，基于公平把某一债权居次。也就是说，只有第三种情况属于衡平居次规则。^[20]

衡平居次规则授权破产法院根据公平原则，在特定的案件里把某些债权的分配次序置于其他债权之后。根据第510条，破产法典并没有为法院提供具体的行使居次权力的条件，这样，衡平居次的条件就成为法院的自由裁量权。根据美国破产法的案例，法院行使衡平居次权一般遵循以下三个条件：①债权持有人必须从事了不公平的行为；②行为必须给其他债权人造成损害或者给该债权人带来不公平的优势；而且③在某一特定案件里行使衡平居次权不会造成与破产法典其他条款之间的不一致。^[21]

当然，尽管这三个条件是决定是否居次的重要条件，其他因素也可能影响法院作出居次与否的决定。而且，在某些案件里，即使没有同时满足这三个条件法院也可以行使居次权力。相反，有时候即使同时满足这三个条件，法院也可以不行使居次权力。根据美国判例法，不公平的行为包括：①欺诈、违法、违反授信义务；②资本不足；以及③债权人把债务人公司仅仅当作工具或者另一个自我使用。债权人在债务人公司治理中的身份会影响法院行使衡平居次权的尺度。如果债权人是内部人或者受托人，法院将严格审查他们的违规行为，而且将适用很宽松的标准把债权人的债权居次处理。如果债权人是外部人，法院一般要求具备实质性的更严重的违规行为的证据，才行使衡平居次权。^[22]

衡平居次规则的政策目标不在于惩罚，而在于矫正，即实现矫正正义。也就是说，“衡平居次规则是一种特别的救济手段，其目标在于救济，而不是惩罚，这种原则只能在必要的限度内适用，即抵消债权人因为不公平的行为而遭受的特定的损害”。^[23]只有某种不公平的行为给债权人造成损失，法官才可能适用衡平居次规则，而且只能在救济损失的必要限度内适用此原则。^[24]

从法律的角度，衡平居次规则是强制性规则还是任意性规则？也就是说，如果前文所述的三个条件都满足，法官必须适用此规则？还是有权根据案件的具体情况决定使用与否？根据前文的描述，立法并没有对衡平居次规则规定确定的适用要件，法官对于是否行使衡平居次权具有自由裁量权。可见，目前为止，衡平居次不是强制性的，而是任意性的规则。法官一般根据衡平居次规则的政策目标，即矫正正义，结合具体案件的情况，综合法律与经济学原则，判断是否行使衡平居次权力。例如，在In the Matter of CTSTrust.，Inc.^[25]案，法官认为，即使满足了前述的三个条件，仍然不足以行使衡平居次权力。相反，法官基于以下三个理由行使了衡平居次权：①违反了授信义务；②债务人被第三方控制，并造成了对其他当事人的损害；以及③对债权人构成欺诈。

问题是，衡平居次规则是不是一个有效的保护债权人的制度？显然，以上对衡平居次规则的讨论是假定衡平居次据以适用的情形已经发生，即从事后的角度判断衡平居次规则的保护功能。为了更全面地讨论这个问题，我们需要从事前和事后的角度，考察此规则的适用对债权人可能产生的激励。在更深入的讨论之前，我们有必要通过一个完整的案例更具体地把握此规则。

卡萝莉联合公司破产重整案（In re CAROLEE’S COMBINE）^[26]。卡萝莉联合公司由卡萝莉·戴维斯（Carolee W.Davies）成立，成立该公司的唯一目的是从亚特兰大、佐治亚搜集古董并于1976年10月8号、9号组织拍卖。拍卖失败，导致公司资产仅有625 000美元，对应的债务额达到850 000美元。因为公司唯一的资产就是待拍卖的资产，所以，公司在拍卖之前和之后都处于资不抵债状态。

卡萝莉·戴维斯是这家拍卖公司的唯一股东和高管，但是其对公司的出资很少，而且公司又不能通过常规的办法筹集到充分的现金，所以，公司必须克服资金难题：收集古董，把古董运输到指定地点并重新组装都需要资金，偿还这些资金的唯一现金流是把组装之后的古董拍卖掉获得的收益。而且，此行业的交易惯例是现金交易。卡萝莉和她的丈夫R.D.戴维斯（R.D.Davies）决定用两个程序解决这个问题，即一个创造性的融资机制和最大限度地迟延支付所有债务。(www.xing528.com)

从1976年5月7日到10月4日，卡萝莉和她的丈夫R.D.戴维斯通过以下程序筹集了329 050美元资金：向贷款人（个人或者企业）书面保证在“双日拍卖”的第一天返还贷款附带10%的年息；同时，以“贷款掮客佣金”（Finder’s Fee）的名义支付贷款金额的10%作为奖励。证明这些债务的文件有两份，一份是“本票”，另一份是“贷款掮客佣金”证书。卡萝莉和她的丈夫R.D.戴维斯此前利用其他公司用这种模式筹集过两次资金，而且这一次的23位投资人中大多数也参与过前两次的投资活动。这种安排的净效应是把拍卖所获得的首批现金流首先支付给投资人，这样就把损失和破产风险转移给普通债权人。

整个机制的另一部分设计是，卡萝莉联合公司尽量把其对劳动、材料、租金和工具债权人所负的债务拖延到拍卖之后支付。

这些程序安排的结果是，拍卖当天，债务人陷入资不抵债状态：债务人欠以上投资合同安排中的投资人363 623.97美元；欠亚特兰大第一国民银行35 561.35美元；欠贸易债权人、工人和其他债权人268 940.15美元。而且，拍卖结束后，债务人又额外欠托运人184 284.30美元。这些债务总额达到852 409.77美元。因为拍卖获得的收益仅有624 469.00美元，其他资产价值只有32 368.84美元，拍卖造成的债务缺口是195 570.93美元。

尽管资不抵债余额很大，债务人还是先于其他债权人返还给投资人313 764.32美元的债务，其他债权人一无所获。支撑这一判断的事实是，债务人于1976年10月7日，即拍卖的前一天向投资人开出一张总额为363 623.97美元的支票，交付日为1976年10月8日。10月8日，债务人唯一的银行账户上显示透支额为326.44美元。

破产托管人作为原告，对其中一位全额收回投资款的投资人提起诉讼。托管人指控向该投资人支付构成返还一项股权性质的投资，该投资无权优先于普通债权人得到支付，所以，应该把该支付返还给破产财团并按照破产法分配。就这一债权，托管人进一步争辩，认为应该把该债权至于无担保债权人之后参与破产财产的分配。

法官支持原告的指控和要求。法官认为，本案提供的证据表明根据投资合同筹集的现金构成破产债务人公司的“开办资金”（seed money），实际上构成其全部资本。证据还表明，另外的10%“贷款掮客佣金”根本不是佣金，因为在商业语境下，①佣金一般支付给第三方，而不是贷款人；②而且在安排贷款时支付。在声称的佣金安排合同里，这两个事实都不具备，充分证明把债务定性为“贷款掮客佣金”实际上是用一种委婉的说法掩盖了这样一个事实，用经济学术语描述，就是约定风险资本的收益（agreed return on risk capital）。而且，投资合同约定的收益很高，这进一步证明贷款是风险资本或者“开办资金”。这种收益率水平一般只有股权投资，如股票或者固定资产才能得到，债权投资是不可能得到的。例如，在同一时间段，债务人从亚特兰大第一国民银行获得年利率10%的贷款。而且，债权收益随着风险的增加而增加，用拍卖收益优先支付作为担保显然转移了风险并显示义务的债务本质是虚假的；换句话说，从风险的角度分析，高收益率和债权义务并不匹配，因为实际上风险太小。

根据以上对投资的性质的分析，法官判断被告的贷款属于股权性质，其回收必须推迟到破产债务人普通债权得到支付之后。结果，本案被告必须返还其得到的1500美元的支付，托管人对此数额具有担保权。