优先性清偿交易在破产法外的法律规则中的地位及其与正常业务规则的关系

《美国破产法》对优先性清偿的规范在第547条，第547条（b）款规定，除非本条（c）款与（i）款另有规定，破产受托人可以撤销任何符合以下条件的转让债务人财产利益的行为：

①转让给某一债权人或者为其利益而实施转让。

②为了债务人在转让行为发生之前产生的债务而转让。

③转让行为发生时债务人已经资不抵债。

④转让行为发生在：申请破产之前90天之内；或如果转让交易对象或者受益人是内部人，则行为发生时间延伸到1年。

⑤转让行为致使债权人获得超出以下情形其可能获得的收益：根据《美国破产法》第7章破产清算；转让没有发生；而且此债权人根据《美国破产法》的规定根据其债务获得支付。

从法条上看，优先性清偿和欺诈性转让的主要区别有两点。其一，优先性清偿交易发生的时间在破产申请之前的90天或者1年；其二，优先性清偿交易本身并没有瑕疵，不存在欺诈或者合谋。也就是说，优先性清偿交易本身是符合破产法之外的法律，但不符合破产法。那么破产法为什么要规制优先性清偿交易？是否发生在破产申请之前90天或者1年之内的交易都可能受到优先性清偿规则的挑战？为了回答这些问题，我们有必要分析优先性清偿规则的基本法理。

优先性清偿规则的法理基础是破产法的公平原则。根据公平原则，某交易行为是否构成优先性清偿的判断标准不在于清偿行为是否合理合法，而在于该行为是否损害了破产财产的公平分配。例如，某债务人有5位债权人A、B、C、D和E，每位债权人的债权额都是4000美元，债务总额20 000美元。债务人资产价值只有4000美元，处于资不抵债状态。债务人在申请破产之前的几天前全额支付了对A的债务。但是，债务人和A之间的交易不构成欺诈，因为对A的支付对价是公平合理的。但是，对A的支付导致债务人对A的待遇优先于其他债权人。因为A得到全额支付，其他债权人将一无所获；如果破产受托人要求A返还支付，则每位债权人将在破产清算中得到800美元的平等支付。所以，除非破产受托人行使撤销权，否则对A的支付将破坏破产法的平等受偿原则。

但是，是否在破产申请之前90天或者一年之内发生的交易都可能构成优先性清偿，因而面临被撤销的命运呢？这个问题涉及优先性清偿规则与正常业务规则之间的关系。因为优先性清偿制度要保护的法益是破产法的公平清偿原则，所以，破产受托人在挑战发生在申请破产之前的一定时间内的交易的时候不必举证发生交易的双方的主观心理状态。但是，优先性清偿规则仍然有例外，即正常业务例外（ordinary course exception）规则。也就是说，如果债务人能够证明发生在破产申请之前一定时间内的交易属于债务人的正常业务或者财务行为（ordinary course of business or financial affairs），那么该行为将受到保护而不被撤销。《美国破产法》第547（c）（2）条对正常业务例外的规定如下：如果债务人在正常业务或者财务活动中因支付债务而向受让人转移财产，或者这种转让行为是根据正常业务条件做出的，那么破产受托人不能依据破产法行使撤销权。

债务人或者财产受让人可以挑战优先性清偿指控的另一个理由是新价值例外规则。所谓新价值例外，是指如果申请破产之前发生的交易能够给债务人带来新价值，这种交易将不受优先性清偿规则的制约，破产受托人不能对其行使撤销权。新价值例外规则是和债务人的破产拯救联系在一起的。债务人陷入困境，不论是业务困境还是财务困境，都需要引进新的融资（new money），新的融资给陷入困境的债务人带来新的价值（new value）。如果破产法的优先性清偿规则没有例外，新的融资人参与债务人的拯救将面临这样的风险，即如果拯救不成功，债务人破产清算，融资人与债务人在破产申请之前所进行的融资交易将受到优先性清偿规则的挑战。这种潜在的风险将阻碍债务人的拯救，所以，从债务人拯救政策的角度，有必要对优先性清偿规则设计一个新价值例外规则。根据《美国破产法》第547（c）条（1）（3）（4）款，构成新价值例外的转让交易包括：

（1）债务人与债权人为了给债务人增加新价值而自愿发生的给债权人带来利益的即时交易，而且这种交易实际上构成即时交易。

（2）对债务人获得的财产上设定担保利益，这种担保利益巩固了以下新价值：其一，签订担保协议时或之后获得新价值，该协议规定该财产为担保财产；其二，根据担保协议由被担保方给予的或者代表被担保方的新价值；其三，新价值使得债务人有能力获得该财产；其四，新价值实际上被债务人用来获得该财产。而且，担保利益是债务人获得该财产的占有权之后30天之内完成设立的。

（3）转让交易对象是某债权人或者为了某债权人的利益实施的，该债权人在交易完成后给债务人带来新价值或者为了债务人的利益提供新价值。该新价值无法通过其他的不被撤销的担保利益得到担保；而且关于该新价值，债务人没有向债权人或者为了该债权人的利益作出其他的转让交易。(www.xing528.com)

优先性清偿规则以及优先性清偿的例外规则共同构成美国破产法上的优先性清偿制度体系。为了把握优先性清偿的制度目标及其对债权人和债务人在债务拯救和清理上的激励，我们有必要分析两个典型的案例。

第一个案例是卡宁汉姆诉布朗案（Cunningham v.Brown）。^[16]这是由著名的庞氏骗局案引出的案例。从1919年12月开始，查尔斯·庞茨（Charles Ponzi）用150美元的资本金，通过借新还旧的方式以高回报率发行本票吸收公众投资。8个月内融资9 582 000美元，并为此发行价值14 374 000美元的票据。到1920年7月1日，庞茨发展到每星期筹资1 000 000美元。因为公共权力机构介入调查，庞茨从7月26日开始停止发行本票，但是继续按照原始出资额偿还所有未到期的本票，并全额支付到期的本票。8月2日，波士顿报纸的一篇报道经过详细分析，认为庞茨已经资不抵债，且无可救药。这份报纸得到广泛传播。

地区法院认为，8月2日之后争相提款的债权人是试图通过勤勉竞赛而获得相对于其他债权人的优先待遇，这种行为违背了破产法，因而应予撤销。联邦法院认为，8月2日之后从庞茨提取现金的人实际上只有一个目的，即自我挽救免于受到庞茨破产的损害。这种情况强烈需要遵守破产法的精神，即“平等就是公平”（equality is equity）。那些在勤勉竞赛中胜出的人不仅违背了破产法的精神，而且违反了破产法的条文，他们获得的是非法的优先性清偿。

第二个案例是自由集团公司诉蓝波稀奇钢铁公司（Freedom Group，Inc.V.Lapham-Hickey Steel Corp）。^[17]蓝波稀奇钢铁公司（以下简称“蓝波稀奇”）于1992年6月2日在印第安纳法院获得针对自由集团公司（以下简称“自由集团”）的一份7335.49美元（包括利息与成本）的胜诉判决。6月15日，蓝波稀奇把法院的扣押令送达自由集团的开户银行。当日，自由集团的账户余额只有108.25美元。但是，第二天自由集团在该账户上存了18 000美元。6月17日，州法院发布最终扣押令，命令银行从自由集团的账户里支出判决金额。银行从自由集团的账户里扣除7743.11美元，支付给蓝波稀奇。自由集团于9月14日宣布破产。

第七巡回法院法官波斯纳认为，转让7743.11美元的交易行为发生在破产公告前90天之内，因而是可撤销的。波斯纳随后阐述了其对优先性清偿制度的理解。波斯纳认为，撤销优先性清偿的目的在于阻止濒临破产的债务人在债权人中间实施偏向策略，通过安抚最重要的债权人而拖延申请破产。这种优先主义可能带来的担忧是债权人将倾向于立即要求支付，而不是克制；如果立即支付不可能实现，债权人将通过起诉寻求胜诉判决。这将会增加债权人整体的成本，妨碍有序清算；这将比债权人彼此没有顾虑的情况下更快地把债务人推向破产。

波斯纳认为，破产法反对优先性清偿旨在给获得优先清偿的债权人传递一个信号，即如果债务人在转让交易发生后90天内破产，交易将被撤销，获得优先清偿的债权人将和其他债权人一样公平分配破产资产池。这种制度安排降低了债务人实施偏向策略的能力，减弱了债权人的焦虑以及由此引发的债权人混战。

据此，波斯纳认为，蓝波稀奇成功地获得了对债务人银行账户的扣押权，因而优先于其他债权人获得清偿，这是制定法中优先性转让规则所反对的。

最后，我们有必要分析撤销权能否对管理层或者控股股东在破产申请前的违规行为产生抑制，以及这种抑制（如果存在的话）的程度如何。在托拉那披萨生产有限公司重整案中^[18]，披萨生产商托拉那在被其债权人强制申请破产重整之前的90天内向其香肠供应商罗斯（Rose）签发了8张支票。这些价值4 6000美元的支票全部偿还了托拉那对罗斯的债务。如果对罗斯的优先性清偿获得法律效力，托拉那的其他主要贸易债权人根据破产法院批准的重整计划将确定只得到13%的清偿。托拉那以自行管理债务人（DIP）的身份向罗斯提起反诉，要求作为可撤销的优先性清偿追回对罗斯的支付。破产法院法官作出有利于托拉那的判决。地区法院法官推翻了破产法院的判决。

第七巡回法院法官波斯纳认为，本案的争点是托拉那对罗斯的支付是否属于《美国破产法》547（c）（2）条规定的正常业务。为了判断托拉那与罗斯之间的交易是否属于正常业务，有必要确定判断正常业务的标准，即是否存在一个行业标准用来判断债务人与债权人之间的某个具体交易是否属于正常业务？为此，波斯纳首先论证优先性清偿立法的立法目标。优先性清偿立法的目标在于防止濒临破产的债务人为了拖延破产而优先支付那些最纠缠的债权人，这些债权人可能一直等待要求得到支付。除非优先支付某些特定债权人是非法的，否则陷入困境的债务人公司的债权人将变得不安，担心某位或者某几位债权人提前卷走债务人的全部财产；而且这种现象将导致债务人比社会最优（socially desirable）的时间提前破产。波斯纳认为，根据这一理论，最重要的不是要求债务人与得到优先清偿的债权人之间的交易符合某些行业习惯（industry norm），而是要求交易符合债务人和债权人在之前一段时间内，最好是优先清偿时期之前一段时间内早已经建立起来的习惯（norm）。波斯纳进一步分析，认为“法律不应该强迫商人服从单一的支付习惯”。

据此，波斯纳认为托拉那与罗斯之间的交易符合双方在优先性清偿法定期限之前早已建立起来的业务习惯，因而符合《美国破产法》第547（c）（2）条规定的正常业务例外规则。波斯纳判决维持地区法院的判决：撤销破产法院的判决，驳回DIP提起的反诉。

当然，正常业务例外规则背后不仅包括法律上的考虑，更包括经济上的理由。在洛柏林工业公司重整案中，^[19]第二巡回法院认为正常业务例外规则保护了那些在债务人陷入财务困境时依然恪守商业承诺的债权人，给这些债权人和债务人的交易提供某种灵活性，保护这些债权人从交易中获得合法的收益。这种保护将使全体债权人受益。从这个角度，判断债权人与债务人交易是否符合正常业务应该考虑行业普遍做法。为了适用《美国破产法》第547（c）（2）（C）条，法院必须考察“行业内面临同样或者类似问题的类似债务人和债权人采取的交易条件”。

总之，正常业务例外规则与优先性清偿规则并非互相冲突的规则。他们共同守护现代破产法的政策目标——既保护陷入困境的债务人的价值，又维护债权人之间的分配公平。从这个角度，对“正常业务”的判断是一个经济问题和事实问题。正常业务的判断标准既要考虑行业惯例，也要考虑债务人与债权人之间特定的惯例。