担保债权保护：自助与公权救济优化方案

以上对担保债权的保护制度的分析，实际上隐含了一个假设前提，即企业已经处于无力偿债的破产状态，而且债务人已经申请了破产保护。此时，债务人仿佛航行中遭遇海难的船只，为了实施“海难救助”，需要利益相关人做出必要的牺牲，以便保护企业这艘航船的整体利益。破产法为了保护企业的整体利益，不得不对担保债权人的某些破产之外的权益进行限制，甚至剥夺。担保债权人在破产重整程序里失去了担保法所赋予的程序权利，而债务人又在重整中获得程序上的博弈优势，因而，在破产重整程序里，担保债权人处于博弈的劣势地位，难以通过自力救济维护其权益。所以，破产重整程序下保护担保债权人的法律规则基本上都是强制性规则，担保债权人依赖公权力保护其担保权益。问题是，如何修正重整理论，赋予担保债权人更多的自力救济权利，以便降低公权力保护的制度成本？为了回答这个问题，我们有必要回到破产之外，考察担保债权人在订立担保合同之初可能和债务人之间针对未来的无力偿债风险所达成的自力救济约定。

为了防止债务人的机会主义行为，担保债权人可否在谈判设定担保债权之时就通过约定限制债务人可能的机会主义行为？在金融贷款合同中，这种谈判约定是可能的。^[8]在前文提到的史蒂夫和他的冰激凌店的例子中，如果你能够确认史蒂夫不会投资于风险高于冰激凌店的项目，向他发放贷款就是值得的。你可以通过将限制公司活动的规定，即限制性条款（restrictive covenants）写进债务合约，确保史蒂夫将你的资金用于你希望的目的。通过监督史蒂夫的活动，看他能否遵守和执行限制性条款。如果他不能，你可以强制他遵守，从而确保他不会牺牲你的利益去冒险。限制性条款可以排除不合贷款人意愿的活动，鼓励符合贷款人意愿的活动，从而减少道德风险问题。实现这个目的的限制性条款通常有以下四种类型：

（1）限制违背贷款人意愿的行为的条款。用于降低道德风险的限制性条款可以禁止借款人从事与贷款人意愿相背离的活动，如投资于风险较高的项目。一些条款规定贷款只能用作特定活动的融资，如购买特定的设备和存货。其他则限制借款公司从事特定的风险较高的业务活动，如购买其他企业。

（2）鼓励符合贷款人意愿的行为的条款。限制性条款可以鼓励借款人从事与贷款人意愿一致的活动，提高贷款清偿的概率。企业之间借贷合同中的限制性条款集中于鼓励借款公司保持较高的净值，因为较高的净值可以减少道德风险问题，降低贷款人蒙受损失的可能。典型的这类限制性条款规定借款公司必须保有与其规模相对应的某类资产的最低数额。

（3）保持抵押品价值的条款。由于抵押品是对担保贷款人最重要的保护措施，限制性条款可以要求借款人保持抵押品的良好状态，并确保其由借款人占有。例如，汽车贷款合同往往要求车主购买最低金额的车损险和盗窃险，且在贷款清偿前，禁止变卖汽车。类似地，住宅抵押贷款的借款人也必须为住宅购买足额的保险，而且在住宅被变卖之前必须偿付抵押贷款。(www.xing528.com)

（4）提供信息的条款。限制性条款还规定借款公司定期提供有关其业务活动的信息，例如，季度会计报表和收入报告，以便于贷款人监督公司和减少道德风险。这类限制性条款还规定贷款人有权在任何时候对公司账簿予以审计和检查。

通过以上对限制性条款的描述，我们会发现限制性条款是一种通过当事人的约定达成的事前执行的条款。这种条款的有效执行有助于降低债务人违约和破产的概率，从而最大限度地保护包括担保债权人在内的债权人的利益。但是，限制性条款的执行也需要成本，包括监督成本和执行成本。所以，限制性条款对于受益的债权人来说是用其执行成本替代了破产成本。

不过，如果仅仅从预防和减轻道德成本的角度实施限制性条款，仍不足以解决债务人公司的破产风险。例如，担保债权人在和债务人谈判协商限制性条款时仅仅考虑担保物的安全。这样，担保债权人在设定限制性条款时仅仅以确保回收担保物的价值为目标，而不是以预防债务人破产为目标。如果担保债权人有能力监督债务人对担保物的使用并在债务人出现困境时成功地回收担保物的价值，从而维护担保债权的利益，那么，担保债权人的行为可能不仅无助于预防债务人破产，反而加剧了债务人破产的概率，从而损害了其他债权人和股东的利益。所以，当部分债权人有能力通过事前约定保护自己的利益时，如果这种约定不是以预防债务人破产为目的，而是以单方面地保护个别债权人的利益为目的，这种事前的约定可能不符合全体利益相关方的整体利益，甚至可能产生负外部性。所以，从平衡债权人保护和社会整体利益的角度，我们有必要限制这种对其他利益相关人具有负外部性效应的限制性条款，引导当事人把符合整体利益的有助于防止债务人破产的限制性条款写进合同，实现当事人的个人利益和整体利益的一致，内部化其行为的成本和收益。