管制与自治的平衡及其在上市公司重整中的意义

建立有效率的上市公司重整中债权人与中小股东保护制度，需要合理配置法律规范。也就是说，并非保护某一类市场主体的法律规范必须是强制性法律规范，任意性法律规范有时更能发挥市场主体保护自身利益的积极性，实现有效率的保护。什么时候配置强制性规范，什么时候配置任意性规范，需要立法者根据市场主体的自身特点及其面临的交易环境进行制度设计，以便实现法律规范的最优配置。这涉及管制与自治的平衡。

从法经济学的角度分析，公司是一个合同束，公司的利益相关人之间通过明示或暗示的合同分享投资于公司的收益，承担损失和风险。既然公司的本质是合同，公司利益相关人之间的关系本质上是合同关系，建立在公司法上的制度就可以还原为法律对合同的管制与合同的自治。我们知道，意思自治是合同法的基石，合同是当事人为自己立法，只要当事人签订的合同不违反法律的强制性规定，不违法社会公共利益，不违反公序良俗，法律无权干涉当事人的缔约自由。对于合同，法律需要做的只是确保合同得到履行，如果当事人违约，那么法律可以通过惩罚违约者恢复被扭曲的合同关系。既然契约自治是合同法的基石，法律为什么还要对合同进行管制呢？这需要从契约的不完备性寻求答案。^[18]

由于个人的有限理性，外部环境的复杂性、不确定性，信息的不对称和不完全性，契约当事人或契约的仲裁者无法证实或观察一切，就造成契约条款是不完备的。不完备契约存在的原因，一是由于有限理性。人的理性是有限的，对外在环境的不确定性是无法完全预期的，不可能把所有未来可能发生的事件都写入契约条款中，更不可能制定好处理未来事件的所有具体条款。二是由于存在交易成本。在长期契约关系中，交易成本包括以下几项：①各方预期在保持关系的有效期内可能发生的各种不测事件所要付出的费用；②做出决定、达成有关协议、处理各类不测事件所要付出的费用；③用明晰的语言签订各种契约条款，使其能够得到明确的贯彻执行所需要的费用；④贯彻实施契约条款所要付出的法定费用。由于存在交易成本，人们签订的契约的一些重要方面肯定是不完全的。缔约各方愿意遗漏许多意外事件，认为等一等、看一看，要比把许多不大可能发生的事件考虑进去要好得多。另外，各方不考虑其他一些他们纯粹不指望发生的不测事件。各方宁可不签订长期契约，而只签订有期限的契约，以准备在契约期满时，对这些契约重新谈判。^[19]

对不完备契约的含义，法律学者与经济学学者的表述不尽相同。法律学者用“不完备契约”这个术语指代“没有把所有的义务全部列出的契约”（contracts in which the obligations are not fully specified…）。例如，契约中没有明确在发生洪水或者买方违约情况下卖方的义务，那么契约的义务就是不完备的（obligationally incomplete）。经济学学者用“不完备契约”这个术语指代不能充分实现在所有状态下交易的潜在收益的契约（contracts that fail to fully realize the potential gains from trade in all states of the world）。^[20]法律意义上不完备的契约是否与经济学意义上不完备的契约有联系？既然经济学意义上的不完备契约是一种交易潜力尚未得到充分发挥的契约，那么是否意味着从法律上完备当事人的义务有助于提升契约的效率，发现并实现更多的潜在的契约收益？对此，本书尚不能做出系统性的论述。^[21]不过，有一点可以肯定的是，现实世界中大部分契约在经济上不完备，在法律上也是不完备的。^[22]

不完备契约是法律需要规制的契约。法律通过两种形式规制不完备契约：其一，法律提供备用条款（default terms）。前面提到，由于完备契约不存在漏洞，法院只要保证执行就可以了。由于存在交易成本，当事人愿意在契约中遗漏一些意外事项，法院就应该用有效率的备用条款弥补漏洞。其二，法律提供强制性规则。由于存在交易成本，缔约方可能会产生外部性、信息错误，或者造成情势垄断。外部性主要是指当事人以牺牲社会效率为代价攫取个人私利，例如，当事人达成价格联盟损害消费者利益。如果一方掌握信息而另一方不掌握信息，前者可能没有激励披露信息，后者由于获取信息的交易成本太高而选择理性无知。情势垄断使得双边谈判实质上成为不可能。如果由于交易成本而产生的这些问题足够严重，契约变得没有效率，而当事人又不能自行解决，就需要法律来矫正。这相当于市场失灵的情况下需要行政干预，由于契约不完备产生缔约失灵，就需要立法与司法的干预，我们称之为法律对契约的规制（the law regulates the contract）。这时候，规制的形式不再是备用性规则，而是强制性规则（mandatory rules）。所以，契约环境距离完全理性和零交易成本这个理想状态越远，法官越有必要运用法律对契约条款进行规制。^[23]可见，法律对于契约提供了两种规则——备用性规则与强制性规则。前者是立法者对私人契约当事人的辅助，并无强制性效力，当事人可以使用，可以改变，也可以不用。但是，如果当事人不作改变，视为接受，此时备用性规则产生强制性法律效果。后者是立法者对契约当事人自治的干预，具有强制性效力，当事人不能改变，必须遵守。^[24]

从管制与自治的角度，法律对契约的规制包括两种规则，即强制性规则和备用性规则。法律提供强制性规则，就是对契约的管制；法律提供备用性规则，就是尊重契约的自治。对于上市公司重整中债权人和中小股东保护的制度设计，本书认为，应该从以下方面分析管制与自治的平衡。其一，法律在什么条件下需要管制？正如前文所述，当市场主体之间存在信息不对称，占据信息优势的一方可能因为其信息优势损害交易相对方的利益，或者造成负外部性时，法律需要用强制性规则进行管制。其二，哪些法律主体需要强制性规则保护？显然，只有不具备信息优势的法律主体才需要法律通过制定强制性规则加以保护。法律或者通过强制信息披露，降低交易成本，促成当事人谈判；或者通过事后惩罚，矫正被扭曲的合同关系。其三，管制的成本和收益如何平衡，管制是否可以被替代？管制是有成本的。管制需要执行强制性规则的公权力机构，例如，法院、证监会，还需要人力和物力的耗费。管制还可能减少可能的交易机会。此外，因为管制往往是法院通过事后施加惩罚措施而矫正被扭曲的公平和争议，管制可能给被保护者提供过度的依赖性，降低其积极参与公司治理的激励，从而从整体上带来公司治理成本。所以，与管制相伴的一个重要问题是，如何管制才有效率？管制是否应该和自治相融合？

【注释】

[1]王欣新：《破产法学》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第215页。

[2]Perter O.Mulbert，“A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection”，ECGILaw Working Paper，No.60/2006，p.9.

[3]当然，很难证明公司接近破产的时候债权人的利益是否永远和公司的利益一致。如果改变债权额、投资风险概率等条件，则很可能得出不同的结果。所以，本书认为，公司接近破产时，债权人和股东的利益基本上是对立的，但是，债权人、股东和公司的整体利益是否一致，则是一个尚不能确定的结论。

[4]此时，因为董事会失去了独立性，控制股东应该对中小股东承担授信义务。参见Stephen M.Bainbridge，Corporation Law and Economics，Foundation Press，2002，pp.335-360.

[5]Perter O.Mulbert，“A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection”，ECGI Law Working Paper，No.60/2006，p.12.

[6]参见[英]艾利斯·费伦：《公司金融法律原理》罗培新译，北京大学出版社2012年版，第147—148页。

[7]参见[英]艾利斯·费伦：《公司金融法律原理》，罗培新译，北京大学出版社2012年版，第150—151页。

[8]E.Ferran，“The Place for Creditor Protection on the Agenda for Modernization of Company Law in the European Union”，ECGI Law Working Paper，No.51/2005，p.5.

[9]Louis Kaplow and Steven Shavell，“Principles of Fairness and Human Welfare：On the Evaluation of Legal Policy，Harvard John M.Olin Center for Law”，Economics and Business Discussion Paper，No.277，pp.34-35.(www.xing528.com)

[10]Louis Kaplow and Steven Shavell，“Principles of Fairness and Human Welfare：On the Evaluation of Legal Policy”，Harvard John M.Olin Center for Law，Economics and Business Discussion Paper，No.277，pp.3-6.

[11]See Perter O.Mulbert，“A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection”，ECGI Law Working Paper，No.60/2006，p.10.

[12]See Perter O.Mulbert，“A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection”，ECGI Law Working Paper，No.60/2006，p.15.

[13]张维迎：《信息、信任与法律》，北京，生活·读书·新知三联书店2006年版，第83页。

[14]参见李曙光、王佐发：“中国破产法实施的法律经济分析”，载《政法论坛》2007年第1期。

[15]Robert H.Frank and Cass R.Sunstein，“Cost Benefit Analysis and Relative Position”，University of Chicago John M.Olin Law&Economics Working Paper，No.102，p.4.

[16]Robert H.Frank and Cass R.Sunstein，“Cost Benefit Analysis and Relative Position”，University of Chicago John M.Olin Law&Economics Working Paper，No.102，pp.5-6.

[17]Shi-Ling Hsu，“On the Role of Cost-Benefit Analysis in Environmental Law”，http：//ssrn-Id605424，p.3.

[18]以下对不完备契约以及合同管制的讨论参见王佐发：《公司重整制度的契约分析》，中国政法大学出版社2012年版，第21—24页。

[19][美]科斯·哈特等著，拉斯·沃因等编：　《契约经济学》，李风圣主译，经济科学出版社2003年版，译者前言。

[20]See Ian Ayres and Robert Gertner，“Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules”，101 Yale L.J.729，730（1992）.

[21]笔者发现法经济学对契约的研究往往在契约的定义上预设经济学的定义，但是，经济学对契约的定义显然和法学有很大的区别。这样，在法学领域里直接套用经济学的契约定义分析法学问题岂不会“串味儿”？笔者曾经就此困惑，以公司的契约分析为例，请教过法经济学领域的著名学者艾瑞克·波斯纳（Eric Posnar）教授。他对我提出的问题表示赞赏，但他表示对此尚未做过深入的思考，所以只是给我提供一个建设性的回应。他认为，经济学观察公司，侧重于公司的具体的一个一个的合同，因而更关心具体的收益。但是，经济学这种观察带来的弱点是忽略了公司的整体。法学从整体的角度观察公司，更注重作为整体的那个法律实体，因而更强调公司的社会性质，例如公司的社会责任。法经济学研究中存在的把法学概念和经济学概念混淆问题，一直是笔者的一个困惑。笔者也试图尽力在研究中把法学概念和经济学概念进行融通。

[22]Russell Korobkin，“The Status Quo Bias and Contract Default Rules”，83 Connell L.Rev.609.

[23]See Robert Cooter and Thomas Ulen，Law and Economics，4th Edition，Parson Addition Wesley，pp.218-224.

[24]目前国内学者对英文“regulation”一般译成“管制”，有时译成“规制”。笔者在阅读英文文献的过程中发现regulation在不同的语境下含义是不同的，有时是强制性的，有时是非强制性的。在本书中，笔者把regulation理解成“规制”，这种规制包括强制性规制和非强制性规制，前者就是一般意义上的管制。我的逻辑是，英文文献提到备用性规则或者赋权型立法模式时也用regulation这个术语，显然这里的regulation是非强制性的，或者说是服务性的。而英文文献提到强制性规则时也用regulation这个术语，这时regulation改变了私人的交易，显然这时regulation是强制性的，例如下文所讲的契约管制（regulate contract）。所以，我理解其他学者所说的管制或者监管应该是一种强制性的规制。