改进民事诉讼当事人失权制度的两个方面工作

在确立民事诉讼当事人失权制度一般性规则的基础上，还应对现有的具体失权类型予以改进，笔者认为，主要应着手进行两方面的工作: 一方面确立答辩失权制度; 另一方面对现有的证据提出权、管辖权异议权、变更、增加、放弃诉讼请求权以及反诉权等行使的约束机制加以完善。

(一) 答辩失权的确立

1. 我国现有相关规定评述

我国现行《民事诉讼法》第125条规定: “(1) 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式; 法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。(2) 被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”可见，在我国，答辩乃是被告的一项权利，即其可自主决定是否进行答辩，即便其不予答辩，其仍可在后续的审判过程中提出对其有利的诉讼资料。而《民事诉讼法》第167条第1款[1]和第203条[2]使得此种任意答辩的做法在二审和再审阶段得以延续。从我国以往的民事诉讼实践来看，被告一般均不按期向受诉法院提出答辩状。这样虽然并未违反《民事诉讼法》的上述规定，但在实际上却使得原告因此而丧失了作为诉讼当事人所应享有的对对方当事人诉讼主张的了解权，处于与被告相比并非公平的不利境地，极易遭受来自被告一方的“诉讼突袭”; 同时，被告的不答辩亦会使人民法院无法就案件的争议焦点进行有效的准备，从而影响后续审理的顺利进行，进而造成司法资源的无谓浪费。

基于对上述规定缺失的弥补，《民事证据规定》第32条明确:“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”从中可以看出，最高人民法院乃将答辩界定为双重属性，即其“既是被告的一项诉讼权利，又是被告的一项诉讼义务”。[3]当然，该规定仅从行为意义上对答辩提出了要求，并未明确界定失权的法律后果，故仅是一项倡导性规定，“没有规定答辩失权”。[4]因而从相当意义上来说，此种义务的确立实际上处于“形同虚设”的尴尬状态，数年来的诉讼实践已经充分证明了这一点。[5]

2. 完善的建议

为确保诉讼程序的顺利推进，平衡当事人之间的诉讼利益，笔者认为，应变我国当前民事诉讼领域的任意答辩为强制答辩，进而确立答辩失权制度。[6]从前述域外相关立法例来看，答辩失权制度亦存在程度上的差别: 英美法系国家可谓是一种“一步到位”式的答辩失权，即当事人不答辩的结果是法院可依对方当事人的申请直接认可其主张和请求; 大陆法系国家和地区则是一种“就事论事”式的答辩失权，即当事人在特定期间不答辩的结果是在后续程序中丧失答辩的权利，但并不直接导致其败诉。考虑到直接采取英美法系国家“一步到位”式的答辩失权可能使我国不少人在短时间内难以从心理上接受并从行为上适应，进而影响该制度的运行效果，因而采取大陆法系国家和地区“就事论事”式的答辩失权较为契合我国的诉讼传统和实际情况。[7]

与其他诉讼行为的作出均须符合一定要求一样，答辩的进行亦须依特定标准为之。确立答辩失权制度后，某些当事人可能以虚假答辩的方式来达到逃避失权制裁的目的，即其在开庭审理时提出的意见与答辩期间所提答辩意见并非一致，而答辩状中的意见乃是“答非所问”、“避实就虚”的非真实意思表示，其本意仍是欲在后续开庭审理时给对方当事人造成“诉讼突袭”，故仅是从形式上完成了所谓答辩任务。此外，另有些当事人 (尤其是无诉讼代理人的当事人) 可能因法律知识的欠缺等原因无法在答辩期间进行有效的答辩，若对其后续再行提出的答辩意见完全施以失权制裁则对其可能所有不公。鉴此，在对答辩失权制度进行具体布设时，要从内容和效力上对答辩行为提出具体要求: 从内容上来看，被告、被上诉人或被申请人必须对原告起诉、上诉人上诉或申请人申请再审所主张的每一项请求作出明确回应，并有针对性地陈明据以抗辩的攻击防御方法; 从效力上来看，要明确答辩行为对后续程序 (包括第一审、第二审和再审) 的约束力，在无特殊事由的情形下，后续诉讼资料的提出必须与答辩内容一致，否则变更后的内容即不得被人民法院认可。同时，人民法院在对当事人送达起诉状副本、上诉状副本或再审申请书副本时，应向当事人进行适度阐明，使之了解答辩的要求，从而增强答辩的针对性和实效性。

(二) 证据失权的改进

1. 我国证据失权制度的创设

如前所述，我国乃是在《民事证据规定》中用举证期限来规范证据失权制度的运行和效果。考虑到证据失权制度对处于21世纪初期的我国民事诉讼来说可能过于“前卫”，最高人民法院一开始并未将其作为督促当事人及时举证的首选方案。最高人民法院在2000年9月公布的《民事诉讼证据规则 (修改稿)》中，对当事人逾期举证的行为采用的乃是费用制裁的方案，即对逾期举证的当事人处以一定罚款。而最高人民法院在200l年6月公布的《关于审理民事案件审核认定证据的规定 (讨论稿)》中则设计了三个方案，前两个方案选择了证据失权 (一种是直接失权; 另一种是规定举证的期限可以延长，随后再施以失权)，后一个方案仍选用费用制裁的方法。最高人民法院在2001年7月公布的《关于民事诉讼证据问题的规定 (讨论修改稿)》中仍设定了证据失权与费用制裁两种备选方案。直到2001年10月底，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定 (征求意见稿)》中才最终确立了以举证期限制度为核心的证据失权方案，并在随后的《民事证据规定》中予以明确规定。可见，在《民事证据规定》起草的过程中，对是否采行证据失权无疑存在激烈的争论，而最终举证期限制度的确立乃是最高人民法院权衡再三的结果。

2. 证据失权制度的地位变迁

2001年《民事证据规定》颁布后，以该规定中确立的举证期限制度为重点，学界对民事诉讼中的证据失权及相关问题进行了大量研究。一方面，从规则层面对《民事证据规定》中的举证时限制度进行了诠释性解析，以期为该制度在司法实践中的适用提供支持; 另一方面，从理论层面探讨了证据失权制度的合理性和必要性，为在民事诉讼中全面确立证据失权制度营造理论氛围。2002年至2005年之间，学界即掀起了一阵研究证据失权的小高潮，“证据失权”、“举证时限”等一度成为民诉法学界的时髦话题。

正当学界对以举证期限为核心的证据失权制度奋力摇旗呐喊时，举证时限在司法实践中的“境遇”却悄然发生了变化。2006年12月，最高人民法院民一庭庭长纪敏同志撰文指出: “从将近5年的施行过程看，实践中对《证据规定》中个别条款内容的理解还存在一些问题，其中最主要的就是如何理解和适用有关证据失权的规定。对当事人而言，证据失权与其诉讼目的的实现关系重大。因此，每一位民事审判法官在适用《证据规定》第34条规定的时候，要格外慎重。如果孤立、片面或者机械地理解和适用该条规定，往往会在实践中导致对当事人合法权益的保护不周，甚至在很多时候还会严重损害当事人的合法权益。这种做法直接导致案结事不了，诱发涉诉信访，影响社会稳定与和谐。”[8]这一表态与1999年最高人民法院在《人民法院五年改革纲要 (1999—2003)》第16条(“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动”) 中对举证期限制度的强调已有明显不同。可见，此时最高人民法院在对举证时限制度适用的态度上已有所转变。而2008年最高人民法院发布的《举证时限通知》第1条将当事人逾期举证是否失权的决定权交由法院判断的做法则明确降低了《民事证据规定》第34条第1款对举证时限的刚性要求，甚至有将举证期限制度“虚化”为一项可有可无的“摆设”之虞。[9]

这一动向的深层原因，便是“因自身的实际处遇及长期深受‘服务大局、确保稳定’等观念的主导性影响，我国的审判实务部门往往更多地是从政治角度来考虑司法权的运作”。[10]在党中央将“构建和谐社会”确立为党和国家的奋斗目标后，最高人民法院也逐渐将“司法为民”明确为人民法院的工作宗旨。[11]通过分析，可以透视出，似乎在最高人民法院的观念中，按照《民事证据规定》中所确立的对逾期提出证据加以“一刀切”的举证期限制度的要求，逾期举证将被视为当事人自动放弃举证权利，人民法院对当事人逾期提出的证据不再组织质证，除非存在着属于新证据和可视为新证据的例外情形。如果被排除的证据是攸关诉讼胜负的关键性证据，那就势必导致诉讼结果的逆转，使人民法院裁判中认定的事实完全不同于诉讼前所发生的真实情况，从而导致当事人通过诉讼保护自身权益的希望落空。可见，举证期限制度因可能激化和加剧矛盾而难以实现“案结事了”的息讼目的，从而与“构建和谐社会”和“司法为民”的要求相抵牾。鉴此，淡化甚至摒弃该制度的适用便成为现时法院自认为把握大局的突出表现。在审判实践中，各地人民法院的法官考核制度和质量评估体系更是直接影响到了举证期限制度的实际运用。由于第二审对第一审的改判、发回以及再审的提起都对人民法院和法官个人的评价产生负面影响，故面对当事人逾期提出的证据时，若该证据对案件事实的认定具有实质意义，第一审和第二审法官一般都不会使之失权; 若该证据对案件事实的认定无实质意义，则基于减少撰写判决书的麻烦一般会使其失权。这种做法的实际效果便是使第一审和第二审对证据的认定基本已经回归到《民事诉讼法》中的初始规定，举证期限的应然要求已然流于浮泛。

3. 证据失权制度的明确

应该明确的是，以证据失权为代表的当事人失权制度在各国民事诉讼中之所以能得到确立并成为发展的趋势，其对于提升当事人参诉的诚信意识、推进诉讼的顺利进行以及促进纠纷的有效解决等所具有的作用是不言而喻的。在规则已有相关设置的情况下将举证期限制度“束之高阁”，难免给人以司法实践陷入以“有法不依”为重要表征的新“法律虚无主义”之泥沼的印象，进而对社会主义法治秩序造成冲击。

2012年修改之前的《民事诉讼法》并未约束当事人提出证据的时间，在该问题上采取的乃是随时提出主义的模式。而《民事证据规定》所确立的举证期限制度乃是对适时提出主义予以认可的产物，其实质上已突破了上述规定，无疑是以一种“良性违法”的方式对现行法所进行的修正。应该承认，在立法整体水平相对落后的我国现阶段，由审判机关通过实践探索和经验积累来创设一些审理规则在一定程度上不失为一种“短、平、快”的权宜之计，但若通过规范性文件的形式将之固定为可予长期适用的审判制度则无疑会极大地动摇法律的严肃性和权威性。当然，最高人民法院并非忽视这一点，故其在进行司法解释时亦是在现行法的罅隙中寻求举证期限制度可予成立的微小空间，尽量维持一种“虽有突破但不至走远”的态势。即便谨小慎微，此种“夹缝中求生存”的做法仍难免与法律保留原则相左。作为世界各国通行的立法基本准则，法律保留原则是指对于社会关系中的重大事项必须由全国性立法机关通过制定法律的形式予以设定。基于具体国情之考量，各国在规定法律保留的范围上有所差异，但却均将诉讼制度的设置归入法律保留范畴。如我国《立法法》第8条第 (9) 项即规定，有关诉讼制度的事项只能制定法律。该原则体现在民事诉讼领域，便是对当事人诉讼权利的设定应由法律来规制。证据失权显然是一种从时间上对当事人举证权的约束，其理所当然应由全国人大及其常委会以制定法律的形式予以设置。而仅凭最高人民法院从司法解释层面来加以设定无疑层级偏低，且有违法律保留原则，于维护法律的严肃性以及强化证据失权制度的权威性均无实益。而现行《民事诉讼法》第65条对举证期限的明确和逾期提出证据后果的规定应该说是对上述争议的最终定论，是对该制度的明显肯定，亦提升了该制度的规范层级，实值得赞同和肯定。

4. 我国证据失权制度的完善

在明确证据失权制度的合理性和必要性的前提下，必须承认，我国现有的以举证期限为核心的证据失权制度确也存在明显的疏漏和不足，应从以下几方面予以改进和完善。

(1) 合理设置举证期限的确定方式。

证据失权制度最大的功能在于防止诉讼的迟延，并以此为源发展出诸如加速集中审理、促进证据交换、减轻当事人负担以及防止“证据突袭”等多种具体功能。但不可否认，依《民事证据规定》所建立起来的证据失权制度缺乏明显的合理性和科学性，这必然阻碍在实践中其应有功能的全面发挥。该问题的症结便出在举证期限确定的方式上。依照《民事证据规定》第33条第2、3款的规定，目前我国举证期限的确定主要有人民法院指定和当事人协商并经人民法院认可两种模式。但笔者认为，第二种方式并不具备实质性价值，在某种程度上还会减缓诉讼进程。因为，若要求双方当事人通过自行协商的方式来确定举证期限必然需要人民法院另行通知双方当事人同时到场，这无疑会给当事人造成额外的麻烦与不便。同时，诉讼中的当事人双方天然地处于争锋相对、互不信任的地位，要求处于这种紧张状态下的双方协商确定一个共同认可的举证期限往往难有结果。而且，从诉讼心理上来说，当事人往往认为较长的举证期限对其更为有利，故双方可能商定出一个相当漫长的举证期限，而其自然会因延滞诉讼进程而无法得到人民法院认同，最终仍然会由法院来指定期限，从而使这种协商流于浮泛。有些法院虽然也尝试过召集双方当事人协商确定举证期限的改革措施，但并未达到预期的效果。[12]从我国司法实践的情况来看，当事人协商确定举证期限的方式操作性很差，双方当事人很难达成一致意见。[13]此外，《民事证据规定》第33条第1款要求法院应当在举证通知书中告知当事人本案受诉人民法院根据案情指定的举证期限，但该条第2款又规定当事人可以协商一致确定举证期限，从条文之间的逻辑关系来看，既然举证通知书中已经由人民法院指定了举证期限，则根本不存在当事人之间另行协商的余地。[14]实践中，人民法院在送达给当事人的举证通知书中即直接给当事人指定了明确的举证期限 (普通程序一般是30天，简易程序一般是15天)，根本不给当事人所谓协商确定举证期限的机会。

另外，举证期限从本质上讲乃是一种期间。从《民事证据规定》设立的两种方式来看，我国现有的举证期限应属指定期间而非法定期间。[15]此种期间是人民法院在诉讼中行使指挥权的体现，人民法院可以根据个案的具体审理情况对举证期限作出相应的变更，而此种变更并不需要法律明确规定的理由，且人民法院也可以根据具体情况对逾期举证行为的有效性进行判断。因此，只要非故意拖延诉讼，就可以采纳提交的证据材料。

由此观之，赋予当事人商定举证期限的权利既不现实，亦无实益。为保障该制度运作的有效性和合理性，应如大陆法系国家和地区那样将举证期限的确认完全交由拥有诉讼指挥权的法院行使方较为妥当。

(2) 科学界定举证期限届满的时间。

作为一项推进诉讼顺利进行的制度，证据失权本身即包含有兼顾直接审理原则和集中审理原则之意。若深入到如何设置才能平衡两者之间的关系，则关键在于举证期限的终结时点。现行《民事诉讼法》第65条虽然在法律层面明确了举证期限制度，但对举证期限的截止时间并未予明确。就理论层面而言，目前主要有两种观点，多数人主张截止时间为第一审法庭辩论终结之时，少数人主张应为开庭审理之日，即当事人须在开庭审理前提出证据。[16]

笔者认为，举证期限纳入审前准备程序进行考量较为妥帖。我国现行《民事诉讼法》在第十二章“第一审普通程序”中专设“审理前的准备”一节。依其第125～133条的规定，我国的审前准备程序主要包括送达起诉状副本和答辩状副本、告知当事人诉讼权利义务和合议庭组成人员、审核诉讼材料、调查收集必要证据以及追加当事人等活动。就内容观之，《民事诉讼法》所确定的审前准备程序主要是供法官从事一些事务性的准备工作以及调查其认为对查清案件事实有利的证据，至于证据的提供和争点的整理等事项则并未提及。《民事证据规定》第37条[17]虽然规定了审前证据交换制度，但并未赋予其任何程序法上的实际效力，当事人仍可以在以后的审理过程中随时提出新的证据。人民法院也可以不受当事人在审前证据交换中所提交证据范围的限制，从而导致审前证据交换形如具文。其中最根本的原因，即在于现行法未于审前准备程序中设置证据失权制度。如明确要求当事人在审前提供证据，则既可促成部分案件通过审前证据交换达成和解，亦可加快部分案件争点的梳理，从而加速审判的进程，真正防止诉讼迟延的发生。

(3) 适度柔化失权制裁的适用条件。

证据失权制度运行效果的发挥是通过对当事人提供证据的行为设定时间限制的方式来实现的，即要求当事人在特定的期限或诉讼阶段提出其准备在庭审中使用的所有证据，并通过对逾期提出的证据予以排除来迫使当事人遵守期间的规定。证据失权制度虽然兼有公平与效率两项价值之考量，但作为一项限制当事人权利行使时间的制度，其规则布设时往往会因功利主义的驱使不自觉地向效率方面予以倾斜。

作为一项由期限和法律后果两方面构成的制度，证据失权的制度布设自然应从该两方面予以着手。就规则的具体设置而言，最虑及效率因素亦是刚性最强的做法便是直接将举证期限设定为具体、明确的法定期间，超出该期间的证据一概予以失权; 效力稍缓但刚性亦较强的做法是将举证期限设定为指定期间，由人民法院根据具体案件情况为当事人指定一个具体的举证期限，当事人逾期举证时即发生失权的效果; 而效力最弱但于个案适应性最佳的做法则是从时间上将举证期限交由人民法院指定，从效果上将失权制裁实施与否的决定权交由法院自由裁量。(www.xing528.com)

为淡化证据失权制度的功利性，在查明事实真相和追求诉讼效率之间找到平衡点，上述第一种方案显然不应被采纳。从认识论的角度来看，对案件真相的探求是无止境的，而相应证据亦是被不断发现的，故很难给证据的收集设定一个契合所有个案实际的统一的、明确的期限。该方案从行为界定到制裁实施上的绝对刚性一方面会激化当事人之间的矛盾，加剧诉讼的紧张情绪，另一方面亦会使审理具体案件的人民法院陷入被动地位，难以有效掌控案件的审理节奏。特别是在相关证据明显真实可靠、对案件的结果有决定性影响、将其因逾法定期限绝对排除便是依错裁判的情况下，当事人自然会对裁判不服，公众对此亦难以接受，久而久之必会损害诉讼的公信力，以至影响司法权威。与第一种方案相比，第二种方案的刚性已大为缓和，其虽保留了制裁效果上的法定性，但已将个案期限的决定权赋予了人民法院，从而增强了该制度在适用上的灵活性，此即我国《民事证据规定》的选择。但《民事证据规定》的这一规定在实际运行中却明显走样。一方面，该规定虽明确了当事人商定和法院指定两种不同的方式，但对于两者中何者具有优先地位以及如何协调两者之间的关系等问题却未作出细致的规制，[18]直接导致的结果便是实践中当事人协商确定的规定沦为具文。受诉人民法院为省事，往往在举证通知书中直接明定了统一适用于所有案件的所谓指定期限，而并未根据具体个案酌情指定，从而将《民事证据规定》中的指定期限变相地转化为法定期限。而与此同时，因此种期限的实质性统一显然难以适应个案审理的实际需要，当事人无法在所谓指定期限内有效举证的现象比比皆是。而若按《民事证据规定》的要求一概予以失权则难以使当事人平服，进而对举证通知书中的所谓指定期限提出质疑，从而使受诉人民法院陷于被动。鉴此，司法实践中，受诉人民法院对于当事人逾期提出的证据，只要不是特别过分，一般仍会予以接纳，这实际上是将《民事证据规定》对失权效果的刚性约束变相地转化为柔性约束。而这一受诉人民法院在诉讼实践中对《民事证据规定》中证据失权制度的规定从期限确定到效果界定两方面一正一反的两个变相操作，使得该制度面目全非，成为严重“形骸化”的“空头”规范，这无疑使之在当事人心目中的地位大打折扣，对司法的权威性造成消极影响。而《举证时限通知》虽在一定程度上从制裁效果上缓和了《民事证据规定》的刚性约束，但与其说该通知是最高人民法院对证据失权制度认识进一步深化的必然产物，不如说其是对司法实践中受诉人民法院在该问题上的“法律虚无主义”态度的无奈接受，其并未就证据失权制度的有效运行祭出真正的可行性方案。

如前所述，根据法院对失权制裁的实施有无自由裁量权，可以将民事诉讼当事人失权分为法定失权和酌定失权。在上述关于证据失权制度布设的三种方案中，前两种均属法定失权范畴，第三种则属于酌定失权之列。观之上述域外立法例，在与我国立法传统和司法习惯相近的大陆法系国家和地区，其在当事人失权制度上一般均采取酌定失权的做法，这样既可增强该制度在实际运行中的适应性，亦可凭具备高度职业素养的法官以及相应救济机制确保该制度运行的可靠性。鉴此，笔者认为，考虑到制度运行的长期性和可持续性，将我国的证据失权制度设置为酌定失权较为妥当。详言之，在期限的确定上，应将决定权交给受诉人民法院，由其根据个案具体情况分别指定期限; 在制裁的实施上，亦应交由受诉人民法院自由心证，由其根据逾期举证的实情决定是否失权。从2012年8月修改后的《民事诉讼法》第65条“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”和“拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”之规定来看，其应是将我国的证据失权定位为酌定失权，一方面将确定期限的决定权交给受诉人民法院，由其根据个案具体情况分别指定期限; 另一方面，将制裁的实施权亦交由受诉人民法院，由其根据逾期举证的实情决定是否失权。[19]对于《民事诉讼法》规定的人民法院可以“采纳该证据但予以训诫、罚款”等形式来惩治逾期举证的当事人的做法，[20]笔者持有不同意见。训诫、罚款等司法上的强制制裁措施虽在一定程度上可以对意图逾期举证的当事人起到一定程度上的威慑作用，但当这些强制措施对当事人造成的不利影响小于 (或远小于) 逾期举证给当事人带来的丰厚回报时，惩罚机制的震慑作用即会荡然无存，一个“理性”的当事人必会选择逾期举证，并“乐于”接受不伤及其“筋骨”且“无伤大雅”的训诫或罚款等制裁。真若具体实施开来，一方面需要具体、详细的制度安排和布设来保证其运行的有效性和妥帖性，另一方面恐怕还会导致整个民事诉讼格局的大转变和大调整，这两点无疑会大大超出全国人大常委会对该制度设置的心理预期，显然在短期内不具可行性。同时，《民事诉讼法》给予了人民法院处理当事人逾期举证行为过多的且无具体标准的选择权，如若付诸实施，很可能在司法实践中出现两种不利局面: 一方面，当事人总会对人民法院对具体措施的选择和确定表示不满并提出质疑; 另一方面，人民法院亦会受困于具体案件中相应措施的合理确定。而且，在具体措施的选择和确定中是否会存在人民法院权力的滥用亦是该做法难以有效运行的重要制肘因素之一。鉴此，笔者认为，杜绝当事人逾期举证行为发生之关键并不在于“罚”，动辄施以强制惩罚或要求赔偿等此类草率行事的做法往往事倍功半，于问题之妥善、有效解决实属不利。既然当事人逾期举证的目的在于使对方当事人不能有效地进行攻击或防御，则将当事人逾期举证的行为与失权制裁相挂钩即已足够，对逾期举证的当事人实施该行为所欲获得的诉讼上的利益予以消减即可从根本上达到遏制逾期举证行为之目的。此外，《民事诉讼法》要求当事人“及时”提出证据——这一表述过于模糊和空泛，应将其界定为人民法院指定的特定期间，时间的明确化乃是该制度有效运行的必备条件。

在赋予受诉人民法院对当事人逾期举证的自由裁量权的同时，亦应对其予以合理的约束: 一方面，限制裁量的范围，即受诉人民法院在裁量是否施以失权制裁时只能从当事人是否存在过错以及是否会导致诉讼迟延两方面予以判断，不得斟酌考虑其他因素，并应以相应证据为依托，且要将心证理由公开; 另一方面，设置救济机制，即对于当事人不服的处理结果 (包括制裁或不制裁)，应将其作为当事人可予提起上诉或申请再审的理由之一，允许当事人就此寻求救济。此外，为提升法官裁量实施失权制裁的效果，应不断提高法官的职业素质并加强制度约束，这亦是推动司法改革整体前进的必然要求。

(4) 准确诠释“新证据”的范围。

修改后的《民事诉讼法》虽已明确了证据失权制度，但亦有相关规定对审判过程中新证据的提出予以认可。现行《民事诉讼法》第139条第1款规定: “当事人在法庭上可以提出新的证据。”同法第146条第 (3) 项随后明确强调，需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，人民法院可以延期开庭审理。而同法第200条第1款第 (1) 项足以推翻原裁判的新证据可作为人民法院再审事由的规定则进一步将新证据的提出扩展至再审程序。但如果对当事人提出新证据的时间不加任何限制，则关于举证期限的规定就会从根本上失去意义。[21]故为防止当事人举证权的过度滥用，作为证据失权制度的一部分，《民事证据规定》对民事诉讼不同阶段中当事人可予提出的“新证据”的范围进行了限缩，即一般情况下，当事人超过举证期限所提出的证据不得被人民法院采纳，但在符合“新证据”的情况下，该证据可作为庭审质证以及法院认定案件事实的依据。

①第一审程序。

按照《民事证据规定》第41、42条的要求，在第一审程序中，“新证据”有两种: 一是当事人在第一审举证期限届满后新发现的证据; 二是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。对此，当事人应在第一审开庭前或者开庭审理时提出。《民事证据规定》第43条第1款进一步明确规定: “当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”该规定与《民事证据规定》第34条关于逾期举证失权的效力在内容上相互联系、互为补充。

第一种情形下的新证据，又包括两种具体情况: 一是举证期限届满之前客观上没有出现的证据; 二是举证期限届满之前虽然出现、但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的证据。第二种情形下的新证据，是指当事人在第一审举证期限届满之前已经知道该证据的存在，但在一般情况下难以在举证期限届满前完成相应举证任务，经申请延长举证期限并经人民法院允许后，在延长的期限内仍然无法提供的证据。而《民事证据规定》第43条第2款“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”之规定乃是通过法律上拟制的方式对第二种情形下新证据的进一步补充。《民事证据规定》第43条第2款中对新证据的拟制仅出现在第一审程序中，因为只有在第一审程序中才可能存在有人民法院准许延期举证的问题。但须明确的是，《民事证据规定》第43条第2款对新证据的拟制与《民事证据规定》第41条所规定的第一审程序中第二种情形下的新证据存在本质上的区别: 前者乃是指当事人本可提供相关证据，但由于其自身客观原因而未在法院准许延长的期限内提出，即其本非属于新证据之列，仅是因其攸关裁判的实质性结果而通过技术处理等同于新证据; 而后者则是当事人不管如何尽力在法院准许延长的期限内仍然难以提出的证据，即便人民法院亲自为之亦难以获取，其比仅因当事人自身原因无法提供的理由更为充分、难度相应更大，不论是否会对裁判结果产生实质性影响，其均须成为人民法院审理的对象。当然，对两种情形下导致当事人不能按期举证的原因须进一步具体研究和分析，否则仍可能造成认识上的混乱，进而影响实际运用的效果。[22]

②第二审程序。

依据《民事证据规定》第41、42条的规定，在第二审程序中，“新证据”也有两种: 一是第一审庭审结束后新发现的证据;二是当事人在第一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，第二审人民法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。对此，当事人应在第二审开庭前或者开庭审理时提出; 第二审不需要开庭审理的，应在人民法院指定的期限内提出。

第一种情况下的新证据应在第二审人民法院指定的举证期限届满前提交，最迟也应在庭审或法庭调查前提交。第二种情况下，当事人在第一审举证期限届满前已经按规定向第一审法院提出了调取特定证据的申请，但第一审人民法院因种种原因未批准该申请从而未予调查收集，而第二审人民法院经审查认为应当准许当事人在第一审举证期限届满前已经按规定向人民法院提出的调查取证申请。

③再审程序。

依据《民事证据规定》第44条的规定，在再审程序中，“新证据”乃指原审庭审结束后新发现的证据。对此，当事人应在申请再审时提出。然而，该界定并未从根本上解决再审程序中新证据的定位问题，对再审程序中是否存在新证据以及新证据范围的具体界定等仍争议不断。在2007年修改后的《民事诉讼法》第179条第1款第 (1) 项明确将新证据作为当事人申请再审的法定事由之后，最高人民法院在2008年颁布的《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督程序解释》) 第10条中将再审程序中的“新证据”细化为三种: 一是原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据; 二是原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;三是原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。此外，当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为再审中的“新证据”。

应当明确，第一种情况属于新发现的证据，第二种情况属于新取得的证据，第三种情况则属于新出现的证据。在再审实务中，新证据占再审事由的比重并不大，但再审改判率较高，[23]而当事人依据新出现的证据申请再审的情况更是极少发生，相对多发的是依据新发现的证据申请再审。[24]就新发现的证据的判断标准而言，应从客观上来予以认定。即在通常条件下，当事人在原审中无法知悉该证据已经存在。对此，当事人不能信口开河，而应提出证据来证明自己发现不能。需明确的是，倘若当事人因认知能力所限或自身其他原因未认识到特定证据对证明案件的重要性而未予提供，在后来认识到其重要性后又因客观原因所限而无法收集，亦不向人民法院申请调取的，则不得认定为新证据。

对于将当事人在原审中提供的、未经质证和认证、但足以推翻原裁判的主要证据视为新证据的做法，主要出发点乃在于，原审中当事人在举证期限届满后方提出重要的证据，另一方当事人可以超出举证期限为由不予质证，原审人民法院即因此不会在裁判中予以认定; 但由于该证据足以证明已生效的裁判确有错误，在申请再审得不到支持的情况下，当事人的反应自然会特别强烈，其可能会选择其他更为激进的方式 (如上访等) 来寻求救济，进而对社会稳定造成负面影响。鉴此，《审判监督程序解释》通过法律上的拟制这一技术处理的方式赋予了人民法院一定的自由裁量权。

此外，提出“新证据”除对案件本身产生影响外，还会产生以下两方面的后果: 其一，对人民法院来说，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件;[25]其二，对当事人来说，一方当事人请求提出新证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。[26]《审判监督程序解释》第39条第2款更进一步规定: “申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持;请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。”即用诉费制裁和提起损害赔偿请求之诉的方式促使当事人在原审程序中遵循举证权限的相关要求。与此前类似规定不同的是，《审判监督程序解释》第39条第2款将被申请人主张由此增加的差旅、误工等费用的性质明确界定为诉讼费用，且人民法院一旦认定，当事人不能对此提出上诉; 至于被申请人要求申请人赔偿由此扩大的直接损失的，该解释将其归入侵权损害赔偿诉讼范畴，赋予被申请人以申请人为被告另行起诉予以主张的权利。

从当前的诉讼实践来看，第一审和第二审程序中对新证据的设定比较宽泛，当事人提出的证据大多在第一审和第二审阶段成为人民法院定案的依据，再审时当事人提出新证据的可能性即大大降低。从诉讼原理上来看，这着实是一种可喜的现象，当事人在第一审和第二审中越是充分行使其举证权，将来在再审中使用新证据推翻原审裁判的情况就愈少发生，自然就愈能维护生效裁判的稳定性和公信力。

(三) 管辖权异议权约束机制的完善

与其他国家和地区多以被告不提出管辖权异议并进行本案言词辩论即视为受诉法院有管辖权这种对管辖权异议问题予以处理的方式有所不同，2012年8月修改前的《民事诉讼法》第38条从正面明确将被告提出管辖权异议的时间限定在15天的答辩期间，逾期被告一般即不得再行提出 (原告在答辩状期间届满后增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准的情形除外)。而修改后的现行《民事诉讼法》第126条在保留原第38条内容的基础上，增加一款，作为第二款: “当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”这一意见首先将管辖权异议机制从《民事诉讼法》第二章第三节以人民法院为视角确定人民法院对具体案件管辖问题的“移送管辖和指定管辖”部分调整到了《民事诉讼法》第十二章第二节以人民法院和当事人的互动为双视角进行审前准备的“审理前的准备”部分，从而更加契合管辖权异议之本旨;[27]进而将修改前的《民事诉讼法》第243条[28]涉外民事诉讼中的默示协议管辖制度引入到国内案件管辖权问题的处理中，以被告“未提出管辖权异议”和“应诉答辩”作为该制度运行必备的两项条件。[29]

应该承认，在我国当前的诉讼现状下，此种对管辖权异议设定的方式具有一定的合理性，可以使我国民事诉讼领域的被告能够确知其可提出管辖权异议的明确时间，防止因期限的模糊和不明导致权利行使受限; 而默示协议管辖制度的确立则赋予了被告在管辖问题上较为灵活的处理权，便于诉讼程序的顺利推进。但笔者同时认为，将被告提出管辖权异议的期间限定在答辩期间过于绝对，且时间可能较为紧迫，在某些较为复杂的案件中，被告可能难以在短短15天内有效地收集并提出据以申请管辖权异议的诉讼资料，从而影响管辖权异议功效的实际发挥。此外，默示协议管辖制度与已有明定管辖权异议期间两种方式的并立可能会使得当事人在具体选择时陷入迷茫，且两种制度在对待答辩期间与管辖权异议提出之关系的态度上亦可能发生抵牾，从而最终影响管辖权异议制度在实际运行中的效果。鉴于此，依笔者拙见，下列两种方案择其一应为管辖权异议失权较为妥当的发展方向:

其一，将被告提出管辖权异议的期间设定为举证期限届满之前。相对于现行法15天答辩期间的硬性约束，将被告提出管辖权异议的期间设定为举证期限届满之前较为契合具体案件的审理实际。由人民法院根据具体案件的实情指定特定的举证期限，被告在该期限内可以较充分地发现本案管辖中可能存在的问题并收集据以申请管辖权异议的相关诉讼资料，从而保证管辖权异议的实际效果。

其二，引入域外以被告不提出管辖权异议并进行本案言词辩论作为被告接受受诉法院管辖权的做法，从而替代目前明确将答辩期间作为被告提出管辖权异议期间的方式。从本质上讲，“被告在已为本案之言词辩论的情形下应有默示协议管辖的适用”，[30]故这种将接受受诉法院管辖权与否的主动权交由被告自主把握并将最终期限设定为本案言词辩论之前的做法，无论是对于当事人处分原则的尊重，还是对提出异议时间的较灵活和宽松的界定，均可在司法实践中发挥较为积极的作用。

此外，目前一般均认可原告和无独立请求权第三人在特定情形下亦可提出管辖权异议的申请。[31]原告在误向无管辖权的人民法院提起诉讼后，其应可提出管辖权异议; 同时，在移送管辖的情形下，因受诉人民法院并非原告起诉的法院，故原告亦可提出管辖权异议。因辅助原告或被告一方参加诉讼，无独立请求权第三人亦可提出管辖权异议。[32]依笔者拙见，由于原告对诉讼进程的推动上处于相对主动的地位，故其提出管辖权异议的时间应限定在举证期限届满之前。不管是误向无管辖权的人民法院起诉后的“翻然醒悟”，还是移送管辖后的“匡正纠斜”，原告在举证期限届满之前均已拥有足够的时间对管辖权问题进行充分的准备并作出有效的应对。而无独立请求权第三人参加诉讼则具有较大的偶然性和较强的突发性，规则既然难以对其参加诉讼的时间进行准确预测，自然无法预设其提出管辖权异议的明确时间。鉴此，笔者认为，无论是无独立请求权第三人主动向受诉人民法院申请参诉，还是无独立请求权第三人接到受诉人民法院通知参诉，人民法院均需根据具体案件的审理情况给无独立请求权第三人指定一定的期间，一方面使之能够准备案件的特定诉讼资料，另一方面即可考虑是否提出管辖权异议的申请。总之，只有对原告和无独立请求权第三人提出管辖权异议的期间予以设定，方能保证管辖权异议失权制度的周延性和有效性。

(四) 变更、增加、放弃诉讼请求权约束机制的完善

依据《民事证据规定》第34条第3款之规定，原告须在举证期限届满之前增加、变更诉讼请求。与《民事诉讼法》在该问题上的语焉不详相比，这一规定看似明确了原告增加、变更诉讼请求的时间，使得变更、增加诉讼请求失权有据可循，但其考虑仍有不周。原告变更、增加诉讼请求一般是在发现现有诉讼请求有必要变更或增加时才会提出，而此情形往往是在原告于举证期限届满后通过证据交换了解到被告提出的相关证据后方会出现，故将原告变更、增加诉讼请求的时间均限定在举证期限届满前未免失之过苛。虽然《民事证据规定》第35条允许当诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时当事人变更诉讼请求不受举证期限的约束，但此种情形过于特殊，并不能改变一般情形下当事人变更、增减诉讼请求过于严格的时间限制。

依笔者拙见，确定原告变更、增加诉讼请求的期间应主要考虑两方面的因素: 一方面，原告可以对被告提出的诉讼资料有所认知和掌握; 另一方面，诉讼请求作为庭审的核心在开庭之前一般应予明确。鉴于此，一般情况下，当事人变更、增加诉讼请求的要求应在人民法院确定的开庭审理日之前提出; 在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形下，在法庭辩论终结之前均应允许原告变更、增加诉讼请求。

至于原告放弃诉讼请求的截止时间，笔者认为不必仅限于法庭辩论终结之前，基于当事人处分原则之考量，只要人民法院未作出裁判，原告均可放弃其诉讼请求。

(五) 反诉权约束机制的完善

《民事证据规定》第34条第3款将被告提出反诉的时间限定在举证期限届满之前，该做法显然是借鉴了前述英美法系国家要求被告须在审前准备程序的诉答阶段提出反诉的方式。对被告提出反诉的时间进行适当限制无疑极具合理性，但《民事证据规定》的做法显然忽视了一点，即将反诉的时间限定在举证期限届满之前需要极为完善和严密的审前准备程序作为其有效运作的制度基础。就整体而言，大陆法系国家和地区当今民事诉讼法发展的重点之一即为加强审前准备程序的功能，完善审前准备程序的制度设置，但截至目前，其审前准备程序整体上仍与英美法系国家存在较大的差距。在审前准备程序存在诸多不足与缺陷的我国现阶段，将被告提出反诉的时间限定在举证期限届满之前自然显得操之过急，并会导致适得其反，进而影响反诉制度应由功能的有效发挥。鉴于此，依笔者拙见，在近一段时期，在被告提起反诉的时间上，我国仍应遵循大陆法系国家和地区在该问题上的一贯做法，将其明确界定在法庭辩论终结之前，从而与我国的民事诉讼整体实情相契合。