两大法系国家和地区对民事诉讼当事人失权制度的异同

当然，两大法系主要国家和地区在当事人失权制度的布设上虽然具有以上相同点，但两大法系不同的立法方式和司法程序仍然使得该制度在两大法系主要国家和地区的民事诉讼中呈现出不同特质。[2]具体来讲，主要有以下几点:

第一，当事人提出攻击防御方法之期限的确定方式不同。在英美法系民事诉讼中，一次性集中审理是当事人证明其主张并反驳对方的唯一机会，而证据开示制度即要求当事人在进入庭审之前即应充分准备好所有诉讼细节。[3]因较强调当事人对程序的主导性，英美法系主要国家将当事人提出攻击防御方法期限的确定交由当事人及其律师，即由双方当事人及其律师协商确定，只有在双方当事人之间发生争执时，再由法院根据情况予以指定。而在较强调法院对程序的主导性的大陆法系国家和地区，由当事人主导的证据开示制度一直未被引入。以德国为例，在德国学者看来，德国民事诉讼中毋需确立证据开示制度，实践中，法院会赋予主张受损害的一方当事人某种程度上的优势地位，并可通过假定或运用表面证据规则使之承担较轻的证明责任。[4]在大陆法系主要国家和地区，其虽也就当事人攻击防御方法的提出设有一定准备程序，但具体期限的确定与当事人的意愿无关，其乃是由法律予以明确规定或由法院根据具体情况指定。可见，在攻击防御方法提出期限的确定上，英美法系国家较强调当事人的主动性和互动性，而大陆法系国家和地区则较强调法院的主导性和权威性。

第二，法院施以失权制裁的自由裁量度不同。虽然两大法系主要国家和地区均赋予主审法官对当事人逾期提出的攻击防御方法采取失权制裁的自由裁量权，但两者在具体程度上却存有差异。英美法系国家主审法官在该问题上的自由裁量度较低，其立法对当事人提出攻击防御方法的要求较高，除显失正义这一情形可由主审法官斟酌判断外，超过审前会议阶段 (英国除多轨程序外是书证开示阶段) 的攻击防御方法通常一律应予驳回。而大陆法系国家和地区在该问题上则预留给主审法官较大的自由裁量空间，通常只要不至于对诉讼结果产生较大的实质性影响，法官对当事人逾期提出攻击防御方法的行为即具有较高的容忍度; 即便施以失权制裁，当事人只需进行证明要求较低的释明往往即可使法官相信正当理由的成立并取消该制裁。相对于英美法系国家和地区的法官，大陆法系国家和地区的法官对失权制裁的态度也较为消极，甚至“在实践中——在不断增加的联邦宪法法院和高等法院约束性判例的压力下——失权的规定越来越应被看作是钝刀: 曾因不合法失权而被撤销判决的法官因此换来了更多的劳动，并且程序拖得更长; 因此他在此后更容易倾向于即使合法的失权也不考虑”。[5]

第三，第二审程序对新攻击防御方法的接纳度不同。两大法系主要国家和地区一般均采取三审终审制，第二审程序主要是对第一审法院在事实认定上存在的争议之处予以审查。如前所述，在第二审程序的性质上，英美法系国家主要采取事后审制，大陆法系国家和地区则施行续审制。两种不同的审理方式决定了两大法系主要国家和地区对当事人在第二审程序中提出新攻击防御方法的态度上存在显著区别: 在英美法系国家，第二审法院审理案件时仅以第一审程序中法院据以裁判的诉讼资料与证据资料为限作事后审查，一般情况下严格禁止新攻击防御方法的提出和采认; 而在大陆法系国家和地区，第二审法院乃是以第一审的裁判结果为基础，并与当事人在第二审中新提出的攻击防御方法相结合来作最后裁判。虽然进入21世纪后，大陆法系主要国家和地区相继对传统续审制下新攻击防御方法的提出进行了不同程度上的限制，由以往“原则允许、例外禁止”的做法转为“原则禁止、例外允许”的模式，但观诸上述相关立法例，“例外允许”中的例外情形却相当广泛，且赋予法院较高的自由裁量度，这就使得新攻击防御方法在大陆法系主要国家和地区的第二审中仍具有较高的可接受性，从而与英美法系国家的惯常做法形成鲜明对比。

[1] 参见［英］Cooper，The Common Law and the Civil Law—A Scot's View，Harvard Law Review，1950，Vol63，p.468。转引自［德］K. 茨威格特、H. 克茨: 《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第377页。(www.xing528.com)

[2] 肖建华教授将两大法系主要国家和地区的证据失权制度的不同之处精炼为两个公式: 英美法系=严格的时限+充分的举证权利+完备的审前准备程序+法官较少的干预+不间断的集中审理主义; 大陆法系=宽松的举证时限+较弱的举证权利+简约的审前准备程序+法官积极干预 (阐明权) +间断审理主义 (参见肖建华: 《回归真实: 民事诉讼法的真谛——对〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的批判》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期)。这一高度总结可以扩展适用于整个民事诉讼当事人失权制度。

[3] 参见王景琦编: 《欧美民事诉讼程序》，法律出版社1998年版，第211页。

[4] 参见齐树洁: 《德国民事司法改革及其借鉴意义》，载《人民法院报》2002年6月4日第3版。

[5] ［德］奥特马·尧厄尼希: 《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第157页。