我国台湾地区的法律发展和立法历程

(一) 立法沿革

1. 民国时期旧法[59]

(1) 1921年《民事诉讼条例》。

民国时期，最早涉及当事人失权制度的规范是1921年北洋政府颁布的《民事诉讼条例》中的相关条文。

该条例第240条规定: “攻击或防御方法得于言词辩论终结前提出之，当事人因重大过失或意图延滞诉讼逾时始行提出攻击或防御方法者，法院得驳斥之。但不致延滞诉讼者，不在此限。”据此可知，此时民事诉讼“于当事人之辩论不设法定顺序，且言词辩论纵于数次日期行之，亦视其辩论为一体”，[60]在攻击防御方法的提出方式上采取随时提出主义，原则上允许当事人在言词辩论终结前随时提出，仅在当事人因故意或重大过失提出时，法院可予以失权制裁。而即便是施以制裁，也须导致诉讼迟延，同时亦非绝对失权，而是交由法官自由裁量。

而对于言词辩论准备程序中的失权问题，该条例第321条规定: “(1) 当事人于准备程序日期已由受命推事命其陈述，而不就事实或证据为陈述或拒绝陈述者，不得于言词辩论追补之。(2)法律关系、攻击防御方法、证据方法或证据抗辩未记明准备程序之笔录者，以经他造当事人同意或释明发生在后或知悉在后为限，得于言词辩论主张之。”可见，对于在准备程序中未提出攻击防御方法的，在后续的言词辩论中不得再提出。但考虑到“此种办法于迟误陈述之当事人至为严酷”，[61]故该条要求受命法官应明确提示当事人应提出攻击防御方法，并须在准备程序笔录中予以记载。同时，该条也规定了准备程序未提出而言词辩论阶段可以提出攻击防御方法的两种例外情形: 其一，经对方当事人同意; 其二，当事人释明存在免责事由 (即发生在后或知悉在后)。有关准备程序的性质，学者一般认为，准备程序期日虽非为言词辩论期日，但准备程序为“言词辩论之一部”[62]，或者说“广义言词辩论之一部”[63]，目的在于集合诉讼资料，整理争点及证据，为言词辩论的进行预作适当妥善之准备，使言词易于终结。[64]因此，依该条例第320条的规定，准备程序后所进行的言词辩论，当事人只需依笔录陈述准备程序的结果即可达到言词辩论的效果。

同时，从该条例第514条“当事人得提出新攻击或防御方法”和第515条“在第一审就事实或证据所未为或曾拒绝之陈述，得于第二审追复之”之规定可以看出，此时第二审乃采取续审制，当事人可以在第二审中提出新的攻击防御方法，其主要原因在于，“当事人在第二审陈述第一审之诉讼资料时，势难禁其提出新事实及证据方法，则因其第二审之判决能合事实之真，自以使其得斟酌新资料为宜”。[65]

(2) 1931年《民事诉讼法》。

南京国民政府统一全国后，以《民事诉讼条例》为蓝本，于1931年公布了《民事诉讼法》。[66]该法基本沿袭了《民事诉讼条例》对当事人失权制度的设置，在具体内容上有所调整。

该法第189条规定: “(1) 攻击或防御方法，得于言词辩论终结前提出之。(2) 当事人意图延滞诉讼，提出攻击或防御方法者，法院得驳回之。”与《民事诉讼条例》第240条相比，该规定承袭了条例所确立的随时提出主义的做法，但在失权制裁的要件上有所不同: 其一，放宽了对当事人迟延提出攻击防御方法的主观方面的限制，只有在当事人故意的情形下才能施以失权制裁，重大过失则不属于制裁范围; 其二，与第一点相反，加强了对当事人迟延提出攻击防御方法的结果的限制，只要当事人故意迟延提出，不管是否造成诉讼迟延的实际结果，均可由法院施以制裁。

《民事诉讼法》对《民事诉讼条例》中言词辩论准备程序阶段失权的规定亦做了一定调整。该法第263条规定: “(1) 当事人于准备程序时，不遵推事之命就事实及证据为陈述者，不得于言词辩论时追补之。(2) 未记明于准备书状及准备程序笔录之事项，不得于言词辩论时主张之。但法院应依职权调查之事项，不在此限。(3) 前二项之规定，当事人如释明该事项不能于准备程序时提出，非因重大过失或不致延滞诉讼时，不适用之。(4) 依前项之规定，当事人得主张之事实非于言词辩论他造业已到场时，不得为之。”较之《民事诉讼条例》第321条的规定，该条规定有如下几处变化: 其一，在准备书状及准备程序笔录中未记载的事项如果属于法院依职权应调查的范围，则在言词辩论中可以提出; 其二，未将经对方当事人同意作为准备程序未提出而言词辩论阶段可予提出攻击防御方法的例外情形; 其三，明确将轻过失和未导致诉讼实际迟延作为准备程序未提出而言词辩论阶段可予提出攻击防御方法的例外情形; 其四，强调一方当事人在释明准备程序未提出而言词辩论阶段欲提出攻击防御方法的原因时，对方当事人必须到场，否则法院不能予以认定。

而对于第二审中新攻击防御方法的提出问题，该法将《民事诉讼条例》第514条和第515条两条的规定合二为一，合并在第413条“(1) 当事人得提出新攻击或防御方法。(2) 在第一审就事实或证据所未为之陈述，得于第二审追复之”之两款规定中，但实质内容原样保留。

(3) 1935年《民事诉讼法》。

随后，南京国民政府于1935年对《民事诉讼法》进行了大幅修改。

在言词辩论中攻击防御方法提出问题上，修改后的《民事诉讼法》第196条与修改前第189条之规定基本一致，只是在失权制裁的构成要素上恢复至《民事诉讼条例》第240条的做法，将“但不致延滞诉讼者，不在此限”(即导致诉讼迟延) 作为必须条件之一予以明确。而对第二审中新攻击防御方法提出 (第444条)的要求则与修改前完全一致。而第三审法院则以第二审法院判决确定的事实为判决基础，不得再行提出新攻击防御方法。至于第三审法院认为上诉有理由，撤销第二审判决，将案件发回第二审法院重审时，因为又恢复到第二审程序，重审前的失权效果不应再存续，“前此失权之当事人自得在于该程序任意为诉讼行为，不受重审前程序失权之拘束”。[67]

至于言词辩论准备程序阶段失权的规定，新法第276条规定:“未记载于准备程序笔录之事项，于准备程序后行言词辩论时，不得主张之。但法院应依职权调查之事项，或主张该事项不甚延滞诉讼，或经释明非因重大过失不能在准备程序提出者，不在此限。”较之修改前第263条的规定，新法的规定做了以下一些调整: 其一，不再将受命法官的提示作为可对准备程序未提出而言词辩论阶段提出攻击防御方法的行为予以制裁的要件。此时学者对此问题的看法发生了转变，认为准备程序“原系为使受命推事调查所争执之事实及证据而设，当事人于准备程序中，自应将所应陈述之事实及证据详为陈述，以作言词辩论之资料，所以省言词辩论期日之时间与劳力也”。[68]可见，当事人在准备程序中提出攻击防御方法已成为当事人一项必尽的义务，与他人无关。[69]其二，将法院依职权应调查的事项、当事人主张不会导致诉讼迟延的事项和当事人释明非因重大过失不能于准备程序中提出的事项并列作为三种准备程序未提出而言词辩论阶段可予提出攻击防御方法的例外情形。其三，不再将对方当事人必须到场作为法院对一方当事人在释明准备程序未提出而言词辩论阶段欲提出攻击防御方法的原因予以认定的前提，从而降低了此时当事人释明的程序要求。

2. 2000年修改

(1) 修改宗旨。

我国台湾地区传统的审理模式是采用“分割审理主义”，[70]即同一受诉法院同时并行审理数个案件，就某一特定案件的言词辩论在时间上予以分割，在各个时间段分别多次对该案件进行审理。此种审理方式可以使数个案件同时得到审理而不必等待，在案件较少、案情简单、法官工作负荷较轻的年代可以使数个案件的当事人在最短的时间内均获得裁判结果，其便捷、快速的优点显而易见。但当案件日益增加、案情逐渐复杂时，法官的工作负荷显著增加，其同时审理数个案件时对具体个案的记忆较易模糊，加之当事人往往在言词辩论期间提出书状，从而导致法官无法在庭审当日就案件进行深入调查而不得不将时间往后一改再改，这既加重了当事人的各项支出，亦使司法资源招致无谓耗费。同时，每一案件审理期间的拉长又使得法官无法同时就所有案件均有效地获取全面的心证，其裁判之基础无形中从坐堂庭审转移至翻阅笔录，此无疑会导致直接原则和言词原则的审理基本要求流于浮泛。鉴此，新世纪伊始，我国台湾地区即对其“民事诉讼法”进行了大规模的修订。此次修订的核心内容，便是在民事诉讼领域摒弃分割审理主义，确立与之相对的“集中审理主义”。[71]

集中审理主义以促成短期内审结特定案件为目的，要求对每一案件的辩论或集中于一次言词辩论完毕，或分数次进行言词辩论，但时间上不予间隔，且这期间不穿插审理其他案件。[72]较之分割审理主义，集中审理主义的优势甚为明显: 其一，可以加速诉讼的进程，避免审理及证据调查的重复，节省法院和当事人的成本; 其二，可以促成完整心证的有效形成，有利于提成事实认定的准确性; 其三，有益于提升当事人对裁判的信服度和接纳度;[73]其四，可以使直接原则和言词原则得以有效贯彻。

具体制度设置而言，我国台湾地区不同程度地借鉴了日本法和德国法上的相关做法。一方面，引入了日本法上的争点集中整理程序，强调充实该程序的重要性，并设置包括准备性言词辩论期日(相当于日本法上的准备性言词辩论)、准备程序 (相当于日本法上的辩论准备程序) 以及准备书状先行程序 (相当于日本法上的书面准备程序) 等多种可资运用的争点整理程序供法官选择运用;另一方面，则引进德国法上严格的失权规定作为确保争点整理程序落实的手段。

(2) 具体规定。

新“民事诉讼法”用第196条、第268条之二、第276条、第444条之一和第447条等五个条文交错形成了一个涵盖第一审和第二审、包括准备程序在内的完整的失权网络。

新“民事诉讼法”第196条 (相当于《德国民事诉讼法》第296条第2款) 规定: “(1) 攻击或防御方法，除别有规定外，应依诉讼进行之程度，于言词辩论终结前适当时期提出之。(2) 当事人意图延滞诉讼，或因重大过失，逾时始行提出攻击或防御方法，有碍诉讼之终结者，法院得驳回之。攻击或防御方法之意旨不明了，经命其叙明而不为必要之叙明者，亦同。”与民国时期1935年《民事诉讼法》第196条相比，新“民事诉讼法”第196条有三项显著变化: 其一，该条最重大的变化便是摒弃在攻击防御方法的提出上长期采取的随时提出主义做法，转而适用已为德国、日本等先进法治国家采行的适时提出主义，即除有特殊规定外，攻击防御方法必须在言词辩论终结前[74]的适当时期提出，否则即会发生失权的效果。其二，新“民事诉讼法”第2款保留了1935年《民事诉讼法》第196条第2款中“当事人意图延滞诉讼或因重大过失，逾时始行提出攻击或防御方法者，法院得驳回之”的内容，但原条文第2款但书“不致延滞诉讼者，不在此限”的用语乃是从负面对导致诉讼迟延这一失权构成要件的表述，用语重复且含糊不清，故新“民事诉讼法”第2款将该但书删除，该从正面对该构成要件予以明确规定。[75]其三，该条第2款增加了“攻击或防御方法之意旨不明了，经命其叙明而不为必要之叙明者，亦同”的规定，从而更好地防止诉讼迟延现象的出现。此外，要注意的是，由于德国民事诉讼领域集中审理的要求是使案件经一次言词辩论期日即终结，其当事人失权制度的相关规定即主要针对第一审程序，故《德国民事诉讼法》中相当于我国台湾地区“民事诉讼法”第196条规定的第296条乃放置在第一审程序中，而非规定在总则篇。

新“民事诉讼法”第268条之二 (相当于《德国民事诉讼法》第296条第1款) 规定: “(1) 当事人未依第二百六十七条、第二百六十八条及前条第三项之规定提出书状或声明证据者，法院得依声请或依职权命该当事人以书状说明其理由。(2) 当事人未依前项规定说明者，法院得准用第二百七十六条之规定，或于判决时依全辩论意旨斟酌之。”该条为新增条文。就第1款而言，其是要求负有说明义务的当事人以书面的形式明确说明其未按期提出攻击防御方法的原因，从而避免后期的裁判发生争议; 就第2款而言，如果负有说明义务的当事人未以书面的形式说明其未按期提出攻击防御方法的原因或陈述的理由不充分，则法院可以施以失权制裁，或者在判决时，将其作为形成心证的一部分予以认定，以此来督促当事人确实、充分地履行提出书状及攻击防御方法的义务。

新“民事诉讼法”第276条规定: “(1) 未于准备程序主张之事项，除有下列情形之一者外，于准备程序后行言词辩论时，不得主张之: (一) 法院应依职权调查之事项; (二) 该事项不甚延滞诉讼者; (三) 因不可归责于当事人之事由不能于准备程序提出者; (四) 依其它情形显失公平者。(2) 前项第三款事由应释明之。”该条保留了1935年《民事诉讼法》第276条对超过准备程序阶段而于言词辩论阶段提出攻击防御方法的行为予以排斥的做法，从而督促当事人充分履行诉讼促进义务。但该条亦有三项调整: 其一，将1935年《民事诉讼法》第276条但书中规定的三种在准备程序未提出而言词辩论阶段可予提出攻击防御方法的例外情形并入第1款分项予以规定; 其二，将原规定“因重大过失不能在准备程序提出者”修改为“因不可归责于当事人之事由不能于准备程序提出者”，从而使得因当事人轻过失逾期提出的攻击防御方法亦被排除在可予采用的范围之外，即加重了当事人的注意义务; 其三，增列“依其他情形显失公平者”作为兜底条款涵盖该条列举未尽的例外情形。我国台湾地区准备程序与德国法上的先期首次期日制度最大的差别在于，前者的目的只限于阐明诉讼关系、准备言词辩论，并不具有终结诉讼的功能; 而后者本身就是一个真正的言词辩论程序，在先期首次期日，只要案件进程达到可以裁判的程度，法院即可以终局判决来终结诉讼。

新“民事诉讼法”第444条之一 (相当于《德国民事诉讼法》第530条) 规定: “(1) 上诉状内未表明上诉理由者，审判长得定相当期间命上诉人提出理由书。(2) 上诉人提出理由书后，除应依前条规定驳回者外，第二审法院应速将上诉理由书送达被上诉人。(3) 审判长得定相当期间命被上诉人提出答辩状，及命上诉人就答辩状提出书面意见。(4) 当事人逾第一项及前项所定期间提出书状者，法院得命该当事人以书状说明其理由。(5) 当事人未依前项规定说明者，第二审法院得准用第四百四十七条之规定，或于判决时依全辩论意旨斟酌之。”本条为新增条文。其要求当事人提起上诉时，应在上诉状内表明上诉理由。如果当事人未在第二审法院审判长指定的期间内提出上诉理由或答辩意见，则为使法院和对方当事人能够及时掌握上诉资料，进而整理争点为言词辩论做准备，第二审法院审判长可以再次指定期间要求该当事人书面说明理由，如果当事人逾期又未提供，则法院可以施以失权制裁，或者在判决时，将其作为形成心证的一部分予以认定，以此来督促当事人在第二审中及时履行提出书状及攻击防御方法的义务。

新“民事诉讼法”第447条(相当于《德国民事诉讼法》第531条) 规定: “当事人得提出新攻击或防御方法。但有下列各款情形之一者，第二审法院得驳回之: (一) 在第一审整理并协议简化后已不得主张之争点; (二) 经第一审法院依第一百九十六条第二项裁定驳回者;(三) 经第一审法院依第二百六十八条定期间命提出而未提出者;(四) 因当事人故意或重大过失未于第一审程序提出者。”该条的前身便是上述1935年《民事诉讼法》的第444条，我国台湾地区于1968年修改“民事诉讼法”时将原第444条变为第447条，内容不变，一直沿用至2000年修改之前。我国台湾地区第二审程序向来采取续审制，实务上往往因当事人在第一审程序中迟延提出攻击防御方法而导致审理的重心转移于第二审，从而使得第一审的功能大大削弱，同时亦加重了第二审法院和对方当事人的负担。为达到强化第一审作为事实审的功能，并达到审理集中化的目标，同时考虑到在当事人提出攻击防御方法的方式上已改采适时提出主义，故2000年修正时虽保留了之前当事人在第二审中可以提出新攻击防御方法的权利，但用三种排除情况对该权利的行使予以适当限制。在第一种情形下，当事人就其主张的争点，如果在第一审中以协议予以简化，则当事人应受其约束，即应以此争点作为攻击防御及言词辩论的基础，在第二审中自然不得扩张原已协议简化的争点。[76]在第二种情形下，当事人在第一审中已因拖延诉讼而被法院驳回的逾期提出的攻击防御方法在第二审中自然不得再次提出。在第三种情形下，若第一审法院认为言词辩论的准备尚未达到效果，则可指定某一期间要求当事人提出记载充分、完备的准备书状或答辩状，或者要求当事人就特定事项详细说明相应证据，但若当事人未提出相应书状或对证据予以说明，则其在第二审中亦不得提出。在第四种情形下，因可归责于当事人的原因未按期在第一审中提出攻击防御方法的，在第二审中同样不具备提出的合理性。

3.2003年修改

时隔三年，我国台湾地区于2003年又对“民事诉讼法”进行了翻修。此次修改对第二审程序中当事人失权制度的部分内容进行了调整。

修改后的第444条之一规定: “(1) 上诉状内未表明上诉理由者，审判长得定相当期间命上诉人提出理由书。(2) 上诉人提出理由书后，除应依前条规定驳回者外，第二审法院应速将上诉理由书送达被上诉人。(3) 审判长得定相当期间命被上诉人提出答辩状，及命上诉人就答辩状提出书面意见。(4) 当事人逾第一项及前项所定期间提出书状者，法院得命该当事人以书状说明其理由。(5) 当事人未依第一项提出上诉理由书或未依前项规定说明者，第二审法院得准用第四百四十七条之规定，或于判决时依全辩论意旨斟酌之。”该条基本保留了修改之前第444条之一的原貌，仅是在第5款将法院可以施以失权制裁或者判决时作为形成心证的一部分予以认定的对象由“当事人未依前项 (即第4款) 规定说明者”扩充为“当事人未依第一项提出上诉理由书或未依前项 (即第4款) 规定说明者”，即将当事人未遵守第1款提出上诉理由的行为亦包含在可予失权制裁的范围之内，从而使该规定更加周全。

修改后的第447条规定: “(1) 当事人不得提出新攻击或防御方法。但有下列情形之一者，不在此限: (一) 因第一审法院违背法令致未能提出者; (二) 事实发生于第一审法院言词辩论终结后者; (三) 对于在第一审已提出之攻击或防御方法为补充者; (四)事实于法院已显著或为其职务上所已知或应依职权调查证据者;(五) 其它非可归责于当事人之事由，致未能于第一审提出者;(六) 如不许其提出显失公平者。(2) 前项但书各款事由，当事人应释明之。(3) 违反前二项之规定者，第二审法院应驳回之。”与修改前的第447条相比，该条有较大的变更。2000年修改后的第447条虽然对当事人在第二审程序中提出新攻击防御方法的权利有所限制，即采取“修正之续审制”[77]后，仍无法有效避免及纠正当事人轻视第一审程序，直至第二审程序方提出新攻击防御方法情况的发生，这不但耗费司法资源，亦造成对方当事人在时间、精力及费用等诸多方面的浪费，亦无法完成建构“金字塔型诉讼制度”[78]的任务。故此次修订时，对待当事人在第二审程序中提出新攻击防御方法的态度由2000年的“原则允许、例外禁止”调整为“原则禁止、例外允许”，即一般禁止当事人在第二审中提出新攻击防御方法，而以但书的形式设置了六种可予提出的例外情况。故有观点认为，我国台湾地区的第二审程序的性质已“由传统的续审制转化为严格的续审制”，[79]即“已脱离严格限制之续审制而进入事后审制或接近事后审制矣”。[80]第一种情形下，如第一审法院未尽阐明义务，致使当事人未能在第一审中及时提出攻击防御方法，则倘若禁止当事人在二审中提出，显然对当事人权益保护不周，应予排除。在第二种情形下，因为特定攻击防御方法发生于第一审法院言词辩论终结之后，第一审法院未能及时获悉的原因并不能归责于当事人，此时准许其提出有利于双方当事人之间的纠纷在同一诉讼程序中得以解决。在第三种情形下，如果当事人以第一审法院对其在第一审已提出的攻击防御方法认定有误为理由提出上诉，则其上诉理由仍在第一审审理范围之内，故应允许当事人就该上诉理由再行提出攻击防御方法予以补强。[81]在第四种情形下，事实于法院已显著或为其职务上所已知属于免证事实的范围，当事人无须举证，即当事人即便不予提出，法院亦应加以考虑，至于法院应依职权调查而未调查的证据，依“举轻以明重”的原则，自然应该允许当事人向第二审法院提出。第五种情形乃是在前面列举不可归责于当事人的四种情形的基础上，为防止挂一漏万，以兜底条款的方式保证其他非因当事人原因导致第一审中未能提供的攻击防御方法得以在第二审中提出。第六种情形乃是除不可归责于当事人的事由之外，如果出现其他因不许提出明显对当事人不公时，由第二审法院视具体情形决定是否可予纳入诉讼。至于在第一审整理并协议简化后已不得主张的争点、已经第一审法院依第196条第2款裁定驳回的攻击防御方法、已经第一审法院依第268条[82]所指定期间要求提出而未提出的攻击防御方法以及因当事人故意或重大过失未于第一审程序提出的攻击防御方法等四种情形，均属于可归责于当事人的原因，第二审中自然不能再行提出。[83]而主张该六种例外情形存在的当事人应同时提出证据予以释明，从而便于第二审法院的判断。此外，如果当事人违反该条第1款的规定，在第二审中提出了新的攻击防御方法，或者当事人主张该条第1款但书中任意一项情形的存在却未能及时提出可供第二审法院调查的证据予以释明时，第二审法院无须要求其补充书面意见，可以直接裁定予以失权制裁，或者在判决理由中予以说明。

(二) 诉讼促进义务的设定

自2000年以来，我国台湾地区“民事诉讼法”便将诉讼促进义务作为当事人失权制度得以运行的主要依据。[84]该“法”视情形分别课以当事人一般诉讼促进义务和特别诉讼促进义务，且为落实有关诉讼促进义务的要求，增修相关规定，强化失权制裁的效果。有鉴于失权具有的迟延排除和间接强制两项功能，在第二种功能发挥作用时，因法院可以及时、充分获知案件的相关资料，故不但有助于促进诉讼，而且有益于案件真实的发现，从而有利于法院谨慎且快速地作出正确裁判。在此意义上，该义务所具有的促进诉讼之功能与发现真实之目的两者之间并不相互抵触。而在第一种功能发挥作用时，在局部意义上促进诉讼之要求优先于发现真实之目的。此时，即便法院裁判时因未对该逾期提出的攻击防御方法予以认定而可能导致裁判结果与客观真实不甚相符，而有悖于实体法秩序，但此时“蒙受实体上不利益之当事人应甘心忍受，就其逾时提出行为负自己责任”，[85]故如果在相应程序要求完全具备的情形下 (如法官已充分予以阐明、法定或指定期间合理且宽松等)，相关裁判结果仍然具备较强的接受度和信服度。

法院驳回当事人所提出的攻击防御方法，须以负诉讼促进义务的当事人就其逾期提出攻击防御方法具有主观可归责性，且法院依自由心证能认定对该逾期提出的攻击防御方法进行调查有碍于诉讼的正常终结。

在第一审程序中，逾期提出攻击防御方法导致失权效果发生时，依当事人所违反诉讼促进义务的不同，对其所要求的可归责程度亦有所不同。当事人违反一般诉讼促进义务，超过适当期限提出攻击防御方法时，须达到故意或重大过失的程度方能受到失权制裁(第196条第2款); 当事人违反特别诉讼促进义务，超过法定或法官所指定的期间方提出攻击防御方法时，就其逾期提出应负说明义务，且仅须达到轻过失的程度即遭受失权制裁 (第268条之二第1、2款); 而当事人违反特别诉讼促进义务，在准备程序终结后才提出攻击防御方法时亦仅须达到轻过失的程度即应承担责任(第276条第1款)。[86]可见，在当事人超过法定或裁定期间以及准备程序期间后方提出攻击防御方法的情形下，一般即可直接认定其具备可归责性，故此时当事人如果期望免除责任，则应释明存在不可归责的事由 (第276条第2款、第268条之二第2款准用)。有学者认为，此种规定较接近于《德国民事诉讼法》的做法 (第296条)，而有异于《日本民事诉讼法》的设置。[87]当然，《德国民事诉讼法》上并没有准备程序失权的特殊规定，我国台湾地区似乎是将逾越“法定或法院裁定期间”与逾越“准备程序”期间等同视之，进而将其当然地归入违反特别诉讼促进义务的范畴。此外，第276条第1款“未于准备程序主张之事项，于准备程序后行言词辩论时，不得主张之”之规定应是将准备程序的失权设定为法定失权，只要没有该款但书中所列三种情形之一，法院即应当强制地不允许其再提出，而无裁量的余地。而不同之处在于，该“法”并未将真正应属于违反特别诉讼促进义务的第268条之二第2款设定为法定失权，反而采取与第196条第2款违反一般诉讼促进义务相同的做法，将其定性为酌定失权，让受案法院依自由心证决定是否准用第276条的规定予以失权。可见，我国台湾地区就法定失权和酌定失权的立法考量上与德国立法例上的价值判断并不完全一致。[88]当然，准备程序下的法定失权也并非绝对。依该“法”第274条“受命法官或法院得命再开已终结之准备程序”之规定，准备程序终结后，随时可以由法院不附任何理由地重新开启准备程序，此时程序即恢复至准备程序终结前的原始状态，由原受命法官继续进行准备程序。因此，准备程序终结与否，事实上处在一种具有高度浮动性、抽象性以及不确定性的状态，与严格意义上的法定失权尚存在一定差异。

在第二审程序中，当事人如果未遵守审判长所指定的特定期间提出上诉理由书或答辩状，则应负说明义务; 若其未履行说明义务，且该逾期提出攻击防御方法的行为具有可归责于当事人的原因，则该当事人就该导致诉讼迟延的攻击防御方法的提出应遭受失权制裁 (第444条之一)。即便当事人遵守相关期限的要求，其仍不得在第二审程序中提出新的攻击防御方法。该“法”对当事人在第二审中提出新攻击防御方法权利的限制与否，乃是在衡量当事人双方以及法院的利益的基础上设定的。其绝非完全禁止当事人行使该项权利，仅是在当事人未于第一审提出乃可归责于其本人且禁止提出不会造成显失公平时方对该权利的行使予以限制。当然，在我国台湾地区当前采取第一审中心主义、集中审理主义以及适时提出主义的民事审判架构下，当事人在第一审未提出而到第二审才提出攻击防御方法时，通常即可认为可归责于当事人，故欲在第二审中提出新攻击防御方法的当事人应就其不可归责性负释明责任(第447条)。

此外，诉讼促进义务对当事人适时提出攻击防御方法的要求是以当事人应依据辩论主义[89]负责收集诉讼资料为前提的，倘若该诉讼资料应由法院依职权调查取得 (第276条第1款第1项、第447条第1款第4项)，则支配诉讼进行的是与辩论主义相对的职权探知主义，法院即需完全独立于当事人陈述之外主动获取作为判决基础的重要事实及证据。要注意的是，第276条第1款第1项和第447条第1款第4项中的“法院应依职权调查之事项”的与所谓“依职权审查”原则内涵有别。“依职权审查”原则是一个介于辩论主义与职权探知主义之间的原则，其与职权探知主义的主要区别在于，“依职权审查”原则仍需由当事人负责提出相应事实，法院不能主动探知其欲审查的事实，亦即法院只能审查已经由当事人提交给法院的诉讼资料。当然，此时法院可以通过对当事人阐明或询问等方式表达其对应依职权审查内容的疑问，从而促使当事人提出该事实; 其与职权探知主义的相同之处则在于，如果某一事实已经进入诉讼，则当事人即不得再以其行为影响法院对该事实进行审查。

(三) 失权制裁与责问权的行使

责问权，属于当事人异议权的内容之一，是指法律赋予当事人为维护自己利益而监视法院或对方当事人诉讼行为合法性的权利。[90]在大陆法系国家和地区民事诉讼法上，往往就当事人的有关诉讼行为设有具体的行为要件、方式以及限制等，一旦当事人违反相应规定实施特定行为时，法院即不得以此种违法行为为基础推动诉讼的进程。但在实务上，法院有时可能并未注意到此类行为的违法性而仍然据此继续审理。此时，为保护对方当事人的程序利益，立法即允许当事人可以就该违法行为表示异议而主张其无效，责问权即应运而生。如《德国民事诉讼法》第295条规定: “(1) 违反了诉讼程序，特别是违反有关诉讼行为的方式的规定时，如果当事人放弃了遵守这些规定的要求时，或者如果当事人在基于此种程序而举行的最近一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次言词辩论中曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。(2) 如果对于某种规定的遵守是不能由当事人放弃的，则对于违反这种规定的情形不使用第一款的规定。”《日本民事诉讼法》第90条规定: “当事人在知道或应当知道违反诉讼程序的相关规定时，如果不立即提出异议则丧失异议权。但不能放弃的权利不在此限。”我国台湾地区“民事诉讼法”第197条亦规定: “(1) 当事人对于诉讼程序规定之违背，得提出异议。但已表示无异议或无异议而就该诉讼有所声明或陈述者，不在此限。(2) 前项但书规定，于该诉讼程序之规定，非仅为当事人之利益而设者，不适用之。”

就有关违反诉讼促进义务所致失权制裁的规定，我国台湾地区部分学者认为其应属于可予责问的范围。即关于失权制裁的规定，乃为对方当事人利益而创设，如果当事人违反该规定，未适时提出攻击防御方法，若对方当事人对此无异议并就该主张有所回应，则对方当事人即丧失责问权，此项逾期提出攻击防御方法的行为因其不责问而得以补正。[91]我国台湾地区“最高法院”就2000年修正后第447条的适用，亦有裁判认为: “民事诉讼法”第447条规定，当事人在第二审中提出新攻击防御方法，系因当事人故意或重大过失未于第一审提出者，第二审法院可以予以驳回，但同“法”第197条既已规定，当事人对于诉讼程序规定的违背可以提出异议，但已表示无异议或知道其违背或可以知道其违背并无异议而就本案进行辩论的，不在此限。被上诉人在第二审法院进行言词辩论时曾提出书面意见就上诉人的反诉请求进行时效抗辩，当时在场的上诉人的诉讼代理人并未行使第197条的责问权而就本案进行了辩论，则被上诉人纵使因重大过失未在第一审程序中提出时效抗辩这一攻击防御方法，直至第二审中方予提出，其程序上的瑕疵亦因上诉人不行使责问权而得到补正。[92]也有较为缓和的观点，认为对于当事人逾期提出的攻击防御方法，如果对方当事人无异议，且只要双方当事人非恶意地拖延诉讼而构成诉讼程序的滥用，法院即不必再强力介入而依职权自行将该攻击防御方法驳回。[93]

笔者认为，上述见解对于失权制裁规定的定性与我国台湾地区“民事诉讼法”对该制度的应有定位明显不符。一般而言，越侧重于合理使用司法资源的考虑，制度设置时将越会倾向允许法院职权的介入; 反之，越侧重于当事人自身权利的保护，则制度设置时越会认可当事人处分行为的效力。从本质上讲，责问权是当事人对于法院或对方当事人违背诉讼程序规定的诉讼行为提出异议，主张其存有法律上瑕疵的权利。当事人当然可以舍弃责问权 (即对于诉讼程序规定的违反表示无异议) 或因未适时行使而丧失责问权(即对于诉讼程序规定的违反无异议而就该主张有所回应)，[94]从而维持程序的安定性以及诉讼的效率。[95]但该权利的舍弃或丧失限于所违反的诉讼程序规定仅为当事人的利益而设，而关于为公共利益而设的诉讼程序之规定，则无论法院或当事人均应予以严格遵守。若有违反该规定的诉讼行为，即便当事人未对其行使责问权，法律上的瑕疵仍不能因而获得补正 (第197条第2款)，从而贯彻该强行规定的公益性要求。如前所述，诉讼促进义务属于当事人对于法院即国家所负的促进诉讼的公法上的义务，故对违反该项义务的当事人施以失权制裁所保护的亦非仅限于对方当事人的程序利益，更包含制度设置者 (立法机关) 和实施者 (司法机关) 的利益。可见，现有关于失权制裁的相关规定，“并非仅为当事人利益而设，亦兼为公益而设”，[96]自然应无责问权舍弃规定的适用余地。

总之，从我国台湾地区失权制度的规范发展历程来看，其现有规则层面的失权效果较接近于德国法上的严格失权规定，但其集中审理改革的目标却并不像德国那样设定在集中言词辩论于一次期日而终结诉讼的高度，而是只设定在与日本一样的争点整理层面，即仅要求将审理程序区分为争点整理[97]与言词辩论两个阶段，以便将审理有计划地推进而已。此时虽无法一次辩论终结，但可以减少开庭次数。易言之，德国集中审理原则的落实包括言词辩论准备程序和失权制裁两部分，而日本和我国台湾地区则以争点整理程序代替德国法上的言词辩论准备程序，与失权制裁一并成为该国和该地区集中审理的两大重点。[98]从这一角度观察，即可发现，正是因为德国法上的集中审理具有较高的目标设定，故须辅之以极具威胁性的严格失权手段;[99]而日本法上的集中审理则仅具有较低的目的要求，故其失权制裁亦相对温和。而我国台湾地区在继受日本集中审理的低度目标设定的同时，却吸收了德国的高度失权制裁手段，此种“杂糅”式的借鉴似乎忽略了手段与目标应相匹配的基本要求。而正因此种手段与目标的失衡，我国台湾地区在目前的实务运用上仍停留在只限于争点整理的目标阶段，或者说只是作为一种集中审理方法而已，未见失权手段的协调配合而成为名副其实的制度。法官似乎一直犹豫不敢使用失权，律师更是强烈反对严格执行，失权的威胁仅沦为绝少使用的吓人道具而已。[100]

[1] 参见［德］Wiezorek/Schutze/Prutting，ZPO，Einl.Rn.5。转引自吴从周: 《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编: 《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第399页。

[2] 1924年《德国民事诉讼法》第272条之二规定: “审判长或受命法官在言词辩论前，应采取一切适当措施，使诉讼可以在一次辩论期日终结。”

[3] 1924年《德国民事诉讼法》第349条规定: “(1) 独任法官应先努力促成诉讼的和解。如果无法和解，则独任法官应该就整个诉讼关系尽量与当事人进行商讨。(2) 除此之外，独任法官应该广泛地加速诉讼案件，以便该案件可以尽可能地在受诉法院一次辩论而终结。”

[4] 1924年《德国民事诉讼法》第279条第1款规定: “当事人事后提出的攻击防御方法，倘若准许其提出将导致诉讼终结的迟延，且依法官自由心证认为当事人是故意拖延诉讼，或者基于重大过失未及时提出攻击防御方法，法院可予以驳回。”第279条之一规定: “法院如果认为案件的特定问题有说明的必要，则应命令当事人于一定期间内就该问题进行说明。倘若当事人未遵守法院命令，对该逾期提出又无可免责事由的说明，法院在审理过程中可以不予考虑。”第283条第2款规定: “第278条第2款、第279条以及第279条之一的规定准用于逾期提出证据方法及证据抗辩的情形。”

[5] 参见吴从周: 《迟误准备程序期日、不预纳诉讼费用与视为合意停止诉讼程序》，载《台湾法学杂志》2008年第3期。

[6] 1933年《德国民事诉讼法》第279条第2款规定: “符合第1款(如前注所述) 规定的要件时，如果攻击防御方法可以在准备书状及时提出而未提出的，法院可以驳回该攻击防御方法。”

[7] 而1976年之前，实务上对此规定亦极少使用，使其基本形同虚设。参见［德］Baur/Grunsky，ZPR，Rn. 51。转引自吴从周: 《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编: 《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第415页。

[8] 在此之前，1955年成立的德国民事诉讼法修正准备委员会就第二审有关攻击防御方法提出的相关问题提出如下建议: 第二审上诉时，法院可以进行全面审理，新提出的主张不应绝对被排除，新提出的事实与证据方法若在第一审中可以主张，则在第二审中亦可被准许提出。参见［德］ Bundesjustizministerium (Hrsg)，Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit，1961，S.132，135。转引自姜世明: 《迟延提出攻击防御方法之失权》，载姜世明: 《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版有限公司2003年版，第228页。随后，1967年《德国民事诉讼法》修正草案设置了较为全面、严格的规定。该草案第279条规定: “(1) 任一当事人应持谨慎注意与依诉讼状态应被期待有利于诉讼促进之诉讼进行方式，适时提出其攻击防御方法。特别是指主张、争执 (否认)、否定性抗辩、阻碍性抗辩、证据方法、证据抗辩。(2) 法院可以对当事人设定就特别须澄清点予以说明的期间。(3) 作为判决基础的言词辩论终结后，当事人不得再提出攻击防御方法。”第280条规定: “(1) 违反第278条、第279条第1、2款而未及时提出攻击防御方法，如果逾时提出足以延迟诉讼的终结并且当事人就其逾期无免责事由时，应当予以驳回。(2) 若法院认为免责事由有证明必要，则可要求当事人予以释明。(3) 若驳回该攻击防御方法显得过于严苛，应不被许可。就此，应特别考虑诉讼对迟延当事人的重要性、可归责性的严重程度以及相对人的利益。”第527条规定: “攻击防御方法，在第一审依第280条被驳回后，不得再提起。但此一排除，事后若显得过于严苛的不在此限。”第528条规定: “(1) 新攻击防御方法，在第一审中违反第278条、第279条第1、2款而未及时提出的，如果当事人就其逾期无足够免责事由时，应当予以驳回。第280条第2、3款准用之。(2) 对于当事人违反第279条第1、2款、第50条或第520条第2款规定未适时提出的新攻击防御方法，准用第280 条。”参见 ［德］Bundesministerium der Justiz ( Hrsg)，Bericht der Kommission fur das Zivilprozeβrecht，1977，S.249f，255f。转引自姜世明: 《迟延提出攻击防御方法之失权》，载姜世明: 《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版有限公司2003年版，第228～229页。该草案的这些规定并未被《简化及加速法院程序法》完全采纳。

[9] 参见［德］MunchKomm-ZPO/Prutting，1993，§296，Rn.1; Putzo， Die Vereinfachungsnovelle.Geaetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren，NJW 1977，1，4。转引自吴从周: 《阐明时效抗辩与法官回避——浏览与备忘2004年以来德国学说与实务见解的最新发展》，载《台湾本土法学杂志》2005年第10期。

[10] 参见［德］Prutting，Anwaltschaft，Rechtsschutz und Prozeßokonomie. In: 50 Jahre freiheilichdemokratischer Rechtsstaat. Vom Rechtsstaat zum Rechtswegstaat， Baden-Baden 1999，S.277，282。转引自吴从周: 《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编: 《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第413页。

[11] 《德国民事诉讼法》第272条第2款规定: “审判长要么为当事人指定一次终结的言词辩论期日，要么命令当事人进行书面准备程序。”

[12] 参见［德］Peter Gottwald，Simplified Civil Procedure in West Germany， The American Journal of Comparative Law，Vol.31，1983，p.687。

[13] 《德国民事诉讼法》第296条规定: “(1) 当事人超过各有关法定期间 (本法第273条第2款第1项; 第275条第1款第1句、第3款、第4款;第276条第1款第2句、第3款; 第277条) 而提出攻击防御方法时，只有在法院依其自由心证认为准许其提出不会导致诉讼终结迟延或当事人就逾期提出无过失时，才能准许该攻击防御方法的提出。(2) 当事人如果违反本法第282条第1款之规定未及时提出攻击防御方法的，或者违反本法第282条第2款之规定未及时通知对方当事人的，倘若法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以导致诉讼终结的迟延且当事人就该逾期有重大过失时，可以驳回该逾期提出的攻击防御方法。(3) 关于诉是否合法的责问和被告可以抛弃的责问，如果被告逾期提出时，只有在被告对此无过失时，法院方能准许。(4)在本条第1款和第3款的情形下，法院应当要求当事人就其无过失与否予以释明。”

[14] 《德国民事诉讼法》第282条规定: “(1) 所有当事人均应保持谨慎注意与依诉讼进程应被期待有利于诉讼促进的诉讼进行方式，适时地提出特定攻击防御方法。特别是指主张、争执 (否认)、否定性抗辩、阻碍性抗辩、证据方法以及证据抗辩等。(2) 对于一方当事人声明以及提出的攻击防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，该方当事人应在言词辩论前以准备书状的形式通知对方当事人，使对方当事人能有必要的了解。(3) 关于原告所提之诉合法与否的责问，被告应同时且在本案言词辩论之前予以提出。如果法院在言词辩论之前已经为被告指定了特定的答辩期间，则被告即应在该期间内提出责问。”

[15] 《德国民事诉讼法》第527条规定: “当事人违反本法第519条或第520条第2款之规定未及时提出特定攻击防御方法的，法院准用第296条第1款与第4款之规定予以处理。”

[16] 《德国民事诉讼法》第528条规定: “(1) 当事人在第一审中未遵守特定的期间 (本法第273条第2款第1项; 第275条第1款第1句、第3款、第4款; 第276条第1款第2句、第3款; 第277条) 而未提出新的攻击防御方法时，倘若法院依自由心证认为该做法不会导致诉讼终结迟延的，或者当事人非应过失而逾期提出时，应准许该当事人提出该新攻击防御方法。当事人应依法院的命令对相关免责事由予以释明。(2) 新的攻击防御方法，在第一审中违反本法第282条第1款之规定未及时提出的，或违反本法第282条第2款之规定而未及时通知的，倘若法院依自由心证认为该做法不会导致诉讼终结迟延的，或者当事人非因重大过失而未提出时，应准许该当事人提出该新攻击防御方法。(3) 在第一审中依法被驳回的攻击防御方法，第二审中不得予以提出。”

[17] 参见魏大喨: 《第二审新攻击防御方法提出之禁止与缓和——从德、日新法检讨我国新制》，载《月旦法学杂志》2003年第5期。

[18] 参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德: 《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1014页。

[19] 参见赵钢、占善刚、刘学在: 《民事诉讼法》(第二版)，武汉大学出版社2010年版，第345页。

[20] 陈计男: 《民事诉讼法论》，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第265页。

[21] 《德国民事诉讼法》第513条规定: “上诉第二审的理由限于第一审判决违法或据以作出的依据与第529条正当化的基础事实相违背。”

[22] 参见赵钢、占善刚、刘学在: 《民事诉讼法》(第二版)，武汉大学出版社2010年版，第344页。

[23] 姜炳俊: 《2002年德国民事诉讼法改革 (上诉制度)》，载《月旦法学教室》2002年第1期。

[24] 参见姜世明: 《民事诉讼法新修正——上诉审及其他程序部分》，载《月旦法学教室》2003年第5期。

[25] 参见［德］Vgl.Hannich/Meyer-Seitz，ZPO-Reform 2002 mit Zustel-lungsreformgesetz，2002 §531，Rdnr.16。转引自吴从周: 《第二审失权与补充第一审之攻击防御方法》，载《台湾本土法学杂志》2006年第8期。

[26] 现行德国宪法之所以使用“基本法”这一概念，是因为作为“二战”战败国的德国，其人民尚无法以一个统一的整体来参与创制1949年的宪法，因为此时其尚无完全的行为自由。同时，人们也不希望因为宪法的颁布而导致两德分裂加剧甚至演变为永久性的事实。鉴此，当时尚无法考虑制定出一部完整的宪法，只能先制定一部较为简约的组织程序性规则。但在宪法制定会议的审议过程中，与这一原初的指导思想却渐行渐远，以至于这一想法到最后在《德国基本法》中所剩无几。尽管如此，考虑到德国当时的国际处境，该宪法所具有的临时过渡性亦在该法序言中被明确予以表达。参见邵建东主编: 《德国司法制度》，厦门大学出版社2010年版，第64页。但实际上，这部最初只是作为临时约法而被创制的《德国基本法》在实践中却越来越具有持久性特征，故在此意义上，其仍不失为一部宪法。

[27] 参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德: 《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第571页。

[28] 当然，亦有观点认为失权制裁与《德国基本法》第103条第1款所规定的法定听审权相违背。参见［德］Weth，a.a.O.，S.16m.w.N。转引自姜世明: 《迟延提出攻击防御方法之失权》，载姜世明: 《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版有限公司2003年版，第237页。

[29] 吴从周: 《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编: 《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第415页。(www.xing528.com)

[30] 参见［德］奥特马·尧厄尼希: 《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第161页。

[31] 参见［德］马克斯·福尔考默: 《在民事诉讼中引入听审责问》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编: 《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第256页。

[32] 参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德: 《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第498页。

[33] 主张责任又称为陈述责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实。在法的适用过程中，当事人向法院请求作出具有一定法律效果的判决时，如果不就一定的事实进行主张，法院自然无法将法规规范适用于具体的案件审理之中，即难以将抽象的法律具体化。可见，主张责任是一种后果，是指当事人如果没有向法院提出对自己有利的事实将可能承担的不利后果。同时，法院不能仅因主张的提出即确信其为真实，而应由相关证据予以证明。无证据证明之主张法院不能作为裁判的基础。

[34] 从狭义上讲，证明责任仅指结果责任，即在案件口头辩论结束以后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益; 从广义上讲，除结果责任外，证明责任还包括提供证据的责任，即当事人在具体的诉讼过程中，为避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性。证明责任和主张责任之间的关系，按在诉讼过程中是否推行辩论主义来划分，是不一样的。在辩论主义诉讼模式下，为了保证程序公正与法官的中立，法院一般不主动调查当事人未主张的案件事实，也不能以当事人未主张的事实作为裁判的依据，即证明责任受主张责任的约束。由于证明责任的作用，双方当事人对各自负证明责任的事实同时也负有主张责任。主张自己负证明责任的事实无疑是对自己有利的事实，当事人若不主张该事实，就要承担主张责任。若该事实在裁判时仍处于真伪不明状态，不可避免地就要承担证明责任。当然，对于当事人所主张的其他不属于其负证明责任的有利事实，若当事人未予主张，也要承担主张责任，这种责任可能对当事人产生一些不利影响，但不一定要承担证明责任，也不一定就要承担败诉后果。同时，法院在审查案件的过程中，可能会涉及当事人没有主张的事实，如果法院提出这些事实，是不能让当事人承担证明责任的。如在借款合同中，原告提出要求被告归还本金，实际上依借贷的性质可能还涉及利息，但如果原告没有提出相应的主张，法院就不应将这方面的事实纳入审理范围，也就无所谓相应的败诉风险的承担。

[35] 即主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件存在的事实承担证明责任; 否认权利存在的人，应就权利障碍法律要件和权利消灭法律要件存在的事实承担证明责任。参见［德］罗森贝克: 《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第113页。

[36] 参见《德国民事诉讼法》第296条第4款和第528条第1款。

[37] 对于释明在汉语中的使用，民国时期的《民事诉讼条例》第335条立法理由曾作如下解释: 释明原案，谓之声叙，此语系对于证明而言。证明者，提出证据方法，使法院得生强固心证之行为，即使信其系如此也。释明者，提出证据方法，使法院得生薄弱心证之行为，即使其可信为大概如此也。我国苦无相关文字足以表达此意义，故始用释明二字 (日本谓之疏明)，若声叙则与原义相去太远矣。参见姜世明: 《释明之研究——以其证明度为中心》，载《东吴法律学报》第20卷第1期，2009年。证明，是指审判官对于某种事实之真否具有完全确信之作用。参见［日］松冈义正: 《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第13页。即当事人通过五官可感知的证据等来对应作为裁判基础予以认定的事项加以印证，从而使法官达到确信其为真实程度的状态。释明，又称疏明，是指审判官依据即时能行之证据调查，对于某事实之真否，具有低度确信之证据。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第14页。即通过证据等予以印证，虽未达到证明之程度，但可以使法官作出大致确定之认定的状态，或者是指为了使法官达到这种状态而提出证据的当事人行为。用比喻性的数字来说明的话就是，证明必须获得80﹪以上的心证; 释明则达到50﹪左右即可。参见［日］高桥宏志: 《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第31页。要注意的是，这一区分虽然着眼于主观的心理状态，但并非指个别法官的个人确信，而是以普通人为标准形成的共同确信。

[38] 参见［德］Bender/Belz/Wax: 《简化修正后的程序和家事法院的程序》，1977年，第42页。转引自［德］迪特尔·莱波尔德: 《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编: 《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第394页。

[39] 参见［德］Vgl.Ebel，Die Berufung im Zivilprozessrechtsreformgesetz， ZPO2001，309，313。转引自姜世明: 《民事诉讼法新修正——上诉审及其他程序部分》，载《月旦法学教室》2003年第5期。

[40] 参见［德］布鲁诺·里梅尔施帕赫尔: 《控诉审中的事实和证据手段》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编: 《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第574页。

[41] ［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德: 《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第472页。

[42] 参见［日］兼子一、竹下守夫: 《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第77页。

[43] 参见［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第327页。

[44] 参见［日］中村英郎: 《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第193页。

[45] 参见［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第328页。

[46] 白绿铉编译: 《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第13页。

[47] 参见吴从周: 《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编: 《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第418页。

[48] 参见［日］中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕: 《新民事诉讼法讲义》，日本有斐阁2000年版，第244页。

[49] 参见［日］中村英郎: 《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第194页。

[50] 参见［日］伊藤真: 《民事诉讼法》，日本有斐阁1998年版，第622页。

[51] 1999年年初，日本政府宣布进行司法制度改革，制定了《司法制度改革审议会设置法》，成立了司法制度改革审议会。具体负责日本司法制度改革事宜。参见最高人民检察院法律政策研究室编译: 《支撑21世纪日本的司法制度——日本司法制度改革审议会意见书》，中国检察出版社2004年版，第1页。

[52] 参见最高人民检察院法律政策研究室编译: 《支撑21世纪日本的司法制度——日本司法制度改革审议会意见书》，中国检察出版社2004年版，第13页。

[53] 与《支撑21世纪日本的司法制度——司法制度改革审议会意见书》中要求所有民事案件的审理均需制定审理计划相比，《日本民事诉讼法》在审理计划的适用范围上有所限缩。

[54] 譬如，法院可以在审理计划中确定有关重要争点之事实主张的提出期间、对方当事人对此予以反驳的提出期间、人证申请的提出期间等。参见［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第326页。

[55] 譬如，当案件的内容没有当初预想的那样难以解明时，或者程序的进程状况与原先的计划不太一致时，重新确立符合实际的审理计划可以谋求更有计划的程序推进。参见［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第326页。

[56] 有观点认为，此时不以当事人故意或重大过失为主观要件。参见［日］高桥宏志: 《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第511页。

[57] 譬如，当事人或代理人在提出期间有重大疾病、为了巩固主张内容当事人需要听取第三人的意见而因该第三人原因导致听取迟延等。参见［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第329页。

[58] 参见唐力: 《有序与效率: 日本民事诉讼“计划审理制度”介评》，载《法学评论》2005年第5期。

[59] 我国台湾地区相关规定与民国时期的民事诉讼规定有紧密的传承联系，故在此对民国时期旧法一并加以回顾，以明其渊源。

[60] 石志泉: 《民事诉讼条例释义》(华东政法学院珍藏民国法律名著第二辑)，中国政法大学出版社2006年版，第160页。

[61] 石志泉: 《民事诉讼条例释义》(华东政法学院珍藏民国法律名著第二辑)，中国政法大学出版社2006年版，第232页。

[62] 姚瑞光: 《民事诉讼法论》，台湾大中国图书出版公司2004年版，第409页。

[63] 杨建华、郑杰夫: 《民事诉讼法要论》，台湾三民书局2001年版，第250页。

[64] 参见吴明轩: 《中国民事诉讼法 (中)》(修订六版)，台湾三民书局2004年版，第844页。

[65] 石志泉: 《民事诉讼条例释义》(华东政法学院珍藏民国法律名著第二辑)，中国政法大学出版社2006年版，第372页。

[66] 参见谢振民编著、张知本校订: 《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第1005页。

[67] 杨建华: 《准备程序失权之效果》，载杨建华: 《问题研习民事诉讼法 (三)》，台湾三民书局1988年版，第307页。

[68] 郭卫原著、施霖修编: 《民事诉讼法释义》(二十世纪中华法学文丛)，中国政法大学出版社2005年版，第198页。

[69] 也有观点认为此时仍须受命法院向当事人明确提示应提出攻击防御方法，并须在准备程序笔录中予以记载。参见邵勋、邵锋: 《中国民事诉讼法论 (下)》(华东政法学院珍藏民国法律名著丛书)，中国方正出版社2005年版，第480～481页。

[70] 黄国昌: 《逾时提出攻击防御方法之失衡制裁: 是“效率”还是“公平”?》，载《台大法学论丛》2008年第2期。

[71] 许士宦: 《集中审理制度之新审理原则》，载《台大法学论丛》2009年第2期。

[72] 因此集中审理主义亦称不间断审理原则，当特定案件系属于某一法院后，该法院应在不更换特定审判人员的前提下，对该案件进行连续、不间断地审理。参见赵钢、杨剑: 《略论苏俄民事诉讼法典中的“不间断原则”及其借鉴价值》，载《法商研究》2002年第5期。

[73] 参见邱联恭: 《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年版，第211页。

[74] 此处所谓言词辩论终结，是指事实审言词辩论终结。在我国台湾地区，第一审和第二审为事实审，第三审为法律审，虽有时也可以进行言词辩论，但当事人在法律审中不得提出新攻击防御方法，故不属于此处言词辩论终结的范围。参见陈计男: 《民事诉讼法论》，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第397页。

[75] 有观点认为，如当事人逾时提出某种攻击防御方法本有重大过失，但因事件关系之本身尚须经相当时期之调查始适于裁判时，即不得以延滞诉讼予以驳回。参见王甲乙、杨建华、郑建才: 《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第179页。

[76] 亦不得以其他争点取而代之。参见王甲乙、杨建华、郑建才: 《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第562页。

[77] 许士宦: 《第二审新攻击防御方法之提出》，载许士宦: 《程序保障与阐明义务》，台湾学林出版社2003年版，第374页。

[78] 戴森雄: 《民事诉讼有关建构金字塔型诉讼制度重要条文之修正及其评述》，载《台湾本土法学杂志》2003年第10期。

[79] 黄国昌: 《限缩争点之拘束与新攻击防御方法之驳回》，载《台湾法学杂志》2009年第1期。

[80] 陈荣宗、林庆苗: 《民事诉讼法 (下)》(修订五版)，台湾三民书局股份有限公司2009年版，第683页。

[81] 有学者统计，在六种例外情形中，此种情形在实践中被法院适用的频率最高。参见吴从周: 《再论第二审失权与补充第一审之攻击防御方法》，载《台湾法学杂志》2008年第12期。

[82] 该条规定: “审判长如认言词辩论之准备尚未充足，得定期间命当事人依第二百六十五条至第二百六十七条之规定，提出记载完全之准备书状或答辩状，并得命其就特定事项详为表明或声明所用之证据。”

[83] 也有观点认为，此处例外情形的多样使得第一审严格限制攻击防御方法提出的设置实际上已无意义。参见陈荣宗、林庆苗: 《民事诉讼法(上)》(修订五版)，台湾三民书局股份有限公司2009年版，第57页。更有学者提出，尤其在第六种情形下，如果这个大例外之概括条款在不久的将来不能有经典的案例加以阐释，极有可能所有失权的例外情形会全部被“以公平之名”塞入这个大漏洞中，并且架空规范层面的失权效能 (法条规定的原则上应予强制失权的做法将不再具有意义)，从而出现“逃入概括条款”的现象，立法者原本强制失权的构想也将化为乌有。参见吴从周: 《论迟误准备程序之失权》，载《东吴法律学报》2005年第3期。而数年的司法实践亦表明，“对于在第一审已提出之攻击或防御方法为补充者”和“如不许其提出显失公平者”两种例外情形最受法院青睐，许多准许第二审提出新攻击防御方法的案例均涉及对该两种情形的认定，从而导致第二审失权的规定有“完全崩溃”的迹象。参见吴从周: 《再论第二审失权与补充第一审之攻击防御方法》，载《台湾法学杂志》2008年第12期。

[84] 参见沈冠伶: 《诉讼权保障与民事诉讼》，载《台大法学论丛》2005年第5期。

[85] 许士宦: 《逾时提出攻击防御方法之失权》，载许士宦: 《程序保障与阐明义务》，台湾学林出版社2003年版，第306页。

[86] 有学者认为，准备程序是我国台湾地区特有的程序，故违反该程序的要求应属于“特殊类型”诉讼促进义务的违反，不能归为一般或特别诉讼促进义务范围。参见姜世明: 《民事诉讼法失权规定之基本要件及其举证责任分配》，载姜世明: 《新民事证据法论》，台湾学林出版社2002年版，第359页; 姜世明: 《迟延提出攻击防御方法之失权》，载姜世明: 《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版有限公司2003年版，第283页。

[87] 参见许士宦: 《逾时提出攻击防御方法之失权》，载许士宦: 《程序保障与阐明义务》，台湾学林出版社2003年版，第319页。

[88] 还有学者主张我国台湾地区“民事诉讼法”第276条乃是一项多余的条文，应将其删除，并将其内容并入第196条。参见吴从周: 《再论第二审失权与补充第一审之攻击防御方法》，载《台湾法学杂志》2008年第12期。

[89] 在诉讼资料的提供与案件事实的认定之关系上，当前主要国家和地区的民事诉讼有两种做法: 其一是辩论主义。该模式要求法院不能将双方当事人未予主张的事实作为裁判的基础; 对于双方当事人之间有争议的事实应依当事人提供的证据进行判断; 而对双方之间无争议的事实应直接作为裁判的基础。其二是职权探知主义。该模式下，法院对事实的认定不以当事人所提供证据的范围为限; 法院认为必要时仍可调查双方当事人之间无争议的事实以及未主张的事实。

[90] 参见李木贵: 《民事诉讼法》，台湾元照出版有限公司2007年版，第622页。

[91] 参见吴明轩: 《中国民事诉讼法》(修订六版)，台湾三民书局2004年版，第804页; 陈荣宗、林庆苗: 《民事诉讼法 (下)》(修订五版)，台湾三民书局股份有限公司2009年版，第709页。

[92] 参见我国台湾地区“最高法院”2001年台简上字第6号判决。转引自戴森雄: 《民事诉讼有关建构金字塔型诉讼制度重要条文之修正及其评述》，载《台湾本土法学杂志》2003年第10期。

[93] 参见黄国昌: 《限缩争点之拘束与新攻击防御方法之驳回》，载《台湾法学杂志》2009年第1期。

[94] 2003年修正“民事诉讼法”第197条第1款之立法理由即为: 当事人对于诉讼程序规定之违背，原得提出异议，如其已明示无异议，乃明示舍弃其责问权，殆无疑义。惟若并未表示无异议而仍就该诉讼有所声明或陈述，仍应视为默示之无异议。

[95] 参见邱联恭: 《民事诉讼法修正后之审判实务》，法学丛刊杂志社主编: 《跨世纪法学新思维: 法学丛刊创刊五十周年》，台湾法学丛刊杂志社2006年版，第566页。

[96] 参见许士宦: 《逾时提出之驳回与责问权之行使》，载《月旦法学教室》2003年第3期。

[97] 德国人提到整理争点与诉讼资料时，不会进一步再去谈如何整理争点，或许是因为他们认为这是一个法律人在接受职业教育的过程中当然应该具备的处理案件的能力，而不是属于诉讼法学者应讨论的问题。参见李木贵:《民事诉讼法》，台湾元照出版有限公司2007年版，第943页; 吴从周: 《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编: 《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第424页。

[98] 参见吴从周: 《案件迟延之逆袭——从防止“逃避争点简化协议”与“逃避失权”之角度出发整理与观察相关“最高法院”判决》，载《台湾法学杂志》2009年第5期。

[99] 即便是在德国，法官似乎亦并不情愿对逾期提出的攻击防御方法施以严厉的失权制裁。在实际运行中，第一审法院很少运用第296条拒绝接受新理由，该权力在很大程度上实际是忠告性的。参见宋冰编: 《读本: 美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第319页。

[100] 参见吴从周: 《“集中审理原则”实施满五周年再考——着重于回顾其在德国民事诉讼法史上之起源与在台湾之双重继受》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会主编: 《杨日然教授纪念文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第424页。