效率与当事人失权：失信行为对交易效率的损害

(一) 效率的含义

与公正相比，效率在法学领域出现的时间则要晚得多，是人类进入资本主义社会以后，在社会化大生产背景之下，不断追究社会发展与经济增长之提速的要求在法律上的投射。

作为经济学上的基本概念之一，效率是指有效产出减去投入后的结果，即“表示使价值最大化的资源配置”。[20]易言之，效率是指一个生产过程以最少的投入总成本生产出既定水平的产出，或一个生产过程可使既定的投入组合得到的产出水平达到最大。[21]从各国发展的一般规律来看，市场经济条件下，人类所从事的任何经济活动都必须遵守经济性的原则，即力求以最小的消耗取得最大的效果，[22]从而达到资源的最优化配置，易言之，即以最小的投入付出获得最大量的产出、创造最大的社会财富。

效率同样是当代西方法学家，尤其是当代西方经济分析法学派(兴起于20世纪60年代的美国) 学者特别重视的法的价值。经济分析法学派通过将具体的法律问题数量化，运用微观经济学中平面几何或代数的方法，分析法院处理具体案件、解决具体法律问题对效率的影响进而预测法院对案件的处理结果对将来人们行为的导向。[23]可见，法的效率价值，即是指“法能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出，以满足人们对效率的需要的意义”。[24]当交易成本存在时，法律在资源配置中的作用就不可能中立，其应该重视效率的价值追求。

(二) 效率与诚信信用

总体上来讲，市场经济的本质属性是将效率导入法律领域的根本原因。从各国发展的一般规律来看，市场经济条件下，“人类所从事的任何经济活动都必须遵守经济性的原则，即力求以最小的消耗取得最大的效果”，[25]从而达到资源的最优化配置，易言之，即以最小的投入付出，获得最大量的产出，创造最大的社会财富。而诚实信用原则则在实现资源优化配置方面发挥着难以替代的功效，进而言之，诚实信用原则是效率产生的前提和基础，对其切实贯彻是实现效率最大化的保障和推手。

基于体系化研究的考量，对诚实信用原则与效率之关系的探索可以从市场消极作用的角度来加以分析。市场经济条件下，作为单个利益体的市场主体为追求个人利益的最大化极易忽视或是回避交易相对人的利益，遑论社会公共利益; 而且，若无以道德为基准的诚实信用原则加以约束，其即可能为达目的背德弃义。这种不择手段追求个人利益的行为显然是对诚实信用原则的违反。就个人来讲，虽然短期内资源会随其意志进行于其有利的配置，若“方法得当”，还能在极短的时间内迅速得以实现。从个人角度来看，这看似实现了效益，使个体的交易成本降至最低，但这种短视、个别的虚假效益的取得是以牺牲长期、整体的真正效益为代价的，从社会整体角度来看显然得不偿失，而其负面作用必然会最终在个体身上产生影响。

与交易主体直接发生经济关系、并产生直接经济利益的便是交易活动中的相对人。交易主体双方互为交易相对人。一般来说，在以信用为基础的等价交换中，交易相对人的利益可以作为交易主体通过交易所获利益的最直接、最贴切的反映，双方利益虽在外在形态上有所不同，但其实质无疑是相同的，在抽象的可以一般等价物(金钱) 衡量的量和质上应该相等。若一方交易主体违背诚实信用原则的要求，以非正当的手段寻求自身利益的最大化，则交易相对人的对等利益必会受到损耗，即出现以正常标准衡量的不相等。此种情形下就会损及效率的顺利实现，即本该由以诚实信用为基础的等价交换所达到的以双方利益之和为基准的最大化的效率却因一方的失信而遭受减损，使交易相对方产生不必要的非正常性成本支出。具体来讲，可以分为显性成本和隐性成本两类。所谓显性成本，是指因交易主体一方违背诚实信用原则而使交易相对方额外支出的、以较为明显的方式表现出来的成本。失信行为可能导致为促成交易的有效达成所支出的成本本身的增加。遵循诚实信用原则的行为乃出于对他方诈欺行为的恐惧。[26]在一个缺乏信用的市场中进行交易，除正常交易成本外，为保证交易得以顺利进行，实现自己的应得利益，交易主体自然会增加部分额外成本来考察相对人的守信程度 (即资信度)。而对相对人资信度的考察实非易事，需交易主体耗费相当的人、财、物力，且随调查的难易程度不断调整。而且随着市场全球化程度的不断加深，交易相对人之间的空间距离日益拉宽，此时为考察相对人资信度所耗成本更会相当可观。同时，在交易中也可能由于一方或双方交易主体的失信导致正常交易过程延长，造成交易延迟，增加一些无谓的支出。甚至在交易结束后也因要评估交易的后期影响而耗去相当成本。可见，在整个交易过程中，用于应对信用缺失而产生的额外支出对效率的负面影响显而易见。更有甚者，有时可能会因该项成本过高而使相关主体不得不放弃与某个相对人的交易，转而寻求其他相对人，此种情形下成本的支出显然更为可惜，毫无效率可言。相对于显性成本而言，隐性成本是指由于交易主体信用的缺失产生显性成本的同时，随之而来的一系列“发酵性”的边际成本。这些成本在显性成本支出时表现的不甚明显，但随时间的推移会逐渐显现，并对效率的实现产生持久、广泛的负面作用。此项成本具体可以分为两类: (1) 谨慎成本。当诚实守信的市场主体在与失信方交易后，因对方的失信行为所蒙受之损失足以使其在今后的交易中审慎地选择交易对象、谨慎地进行交易。这种“一朝被蛇咬十年怕草绳”的防范心理极难在短期内消除，只会因某些因素的介入“久而弥坚”。在这种相互观望的氛围中进行交易，双方自然是瞻前顾后甚至“严防死守”，这自然会产生相当的额外支出，此时效率如何不言自明。(2) 搜寻成本。因一方交易主体的失信行为导致交易破裂后，受损方为生存和发展仍然会寻觅其他适格的交易相对人。除一定的谨慎成本外，对相对人的寻找、甄别、筛察和联系等一系列搜寻行为均需主体进行相应的投入; 同时，搜寻的效果如何无疑存在不同程度上的不确定性，即存在一定的风险性，自然会产生一定的风险成本。这些成本当然亦会对效率的实现带来或多或少的消极影响。

社会公共利益，一般是指最大限度地利用有限的资源满足社会上人们日益增长的物质文化需求。所有市场主体的集合构成社会，所有交易活动的集合形成整个社会活动，因此，虽然市场交易活动直接在交易双方之间发生关系，并产生直接利益，但从根本上来说必会对整个社会公共利益简介发生作用，单个交易中交易主体违反诚实信用的行为自然也会对社会公共利益造成负面影响，显著地消耗社会成本。诚实信用则是以契约意识为精髓的现代市场经济赖以存在和发展的基石。对诚实信用原则的违背有一种扩散效应，由多个交易活动中的失信行为所造成的消极影响在社会中长期累积并沉淀到一定程度，结果必会动摇整个社会的信用根基，进而产生社会性的信用危机。生产“低产能、高消耗”的现状本已使我国的发展成本高于世界平均水平，而社会信用体系崩溃所可能导致的社会性信用危机使经济运行成本的相应增加更会是“雪上加霜”，对我国的可持续性发展产生持久且难以消弭的负面影响。

(三) 效率与民事诉讼

不可否认，任何民事诉讼的开展和进行均与效率相挂钩，而其基础便是通过合理的配置与调动，使得诉讼成本和诉讼边际成本的投入与诉讼预期结果的达成之间形成一种最优化。

所谓诉讼成本，是指诉讼主体在实施诉讼行为时所耗费的时间、精力以及金钱等各项资源的总和。在经济交往过程中，交易主体双方彼此互为交易相对人。一般来说，在以信用为基础的等价交换中，双方利益虽在外在形态上有所不同，但其实质无疑是相同的，在抽象的可以通过一般等价物 (金钱) 衡量的量和质上应该相等。若一方交易主体违背交易基本准则，以非正当手段获取自身利益的最大化，则交易相对人的对等利益必会受到损耗，即出现以正常标准衡量的不相等。此种情形下就会损及预期效果的顺利实现，即本该由以正常等价交换所达到的以双方利益之和为基准的最大化的收益却因一方的异常行为而遭受减损。为此，交易中的受害方在通常救济途径均无效的情况下，可能会考虑诉诸法院，借助司法的力量进行公力救济。法国大革命宣告的“司法无偿”原则被视为大革命的历史功绩之一，[27]即法官的费用不再由当事人支付而由国家支付，但某些法院成本以及其他经济负担仍然需由当事人承担。一般情况下，国家尤其不会无偿地耗费司法资源对交易主体的私人利益进行救济，[28]故民事诉讼的过程自然亦成为当事人成本投入的过程。同时不能忽视的是，一旦进入民事诉讼程序，审理的进程往往非当事人可自主决定，随之产生的各项成本在诉讼前也是难以准确预期。此情况下即可能违背主体进行交易的初衷。相对于正常交易来说，一方当事人的异常行为导入民事诉讼这一事实本身即意味着额外成本的支出。更为严重的是，某些“心怀叵测”的主体利用民事诉讼费时耗力的特点故意从事某些异常行为使对方难于进行追偿从而获取不当利益; 或为达到使对方放弃向其追索损失的目的，故意将对方拖入诉讼，利用诉讼消耗或拖垮对方。可见，诉讼本身亦会因各项不确定因素的介入而导致当事人成本的增加。同时，此类诉讼的爆发使得本已十分有限的司法资源面临相当严峻的挑战。有限的司法资源被该类讼争无限使用，必会降低审理质量，影响审判效率，有悖于司法资源合理、有效解决社会纠纷之初衷。从这个角度可以说对诚实信用原则的关注也能够使司法资源得到合理利用并提高利用的实际效率。

所谓诉讼边际成本，亦可称为诉讼衍生成本。其具体包含两个方面: 一方面为“无形损失”成本。该项成本是指因失信行为引发的纠纷本身及为解决纷争而进入诉讼所可能遭受的负面评价等。一般来讲，受损方进入诉讼均是情非得已，其参加诉讼的经历本身却多少会使其名誉受损，从而危及其资信度，进而对今后与其他主体的交易产生不同程度的负面影响。另一方面为“出气争气”成本。诉讼的开启与否通常是以理性为指导的，受损方在诉诸司法之前，多会将可能要投入的诉讼成本与可能获取的诉讼收益进行比较，从而评估开启诉讼的实际效果。一般来讲，诉讼成本与诉讼收益的比值与参与诉讼的几率成反比。但在特定主体固执于对相对人的失信行为“讨个说法”的特殊情况下，其可能不会去考虑诉讼的收益，而是纯粹为了“出气”或“争气”而开启诉讼[29]，实践中的“一元钱官司”、“一支笔纠纷”等屡见不鲜。此时当事人显然因“急火攻心”而无暇考量诉讼的效率，完全忽视了诉讼的本意。

(四) 效率与当事人失权制度的关系

当事人逾期提出攻击防御方法行为的显著特征，便是当事人超过了法律规定或法院指定的时间提出攻击防御方法并由此导致诉讼迟延。诉讼迟延可谓是一种慢性病，几乎任何时代的裁判运作都会受到其阴影的困扰。而且这种弊病普遍存在，尽管这些国家存在着文化和法律制度上的差异。[30]在现代社会中，随着人们之间交往的与日俱增，法律问题也频繁地发生。而在新价值观的影响下，新权利不断被创设，随之法律的规整也日益复杂; 人们不断提升的权利意识也使得更多的纠纷日渐显现。面对此种现状，诉讼迟延便成为诉讼中一道难以彻底解决的“顽疾”。而当事人失权制度的确立便是在效率价值的支配下，对因逾期提出攻击防御方法的行为所导致的诉讼迟延所进行的一定程度上的应对与处理。当事人逾期提出攻击防御方法，一方面拖延了对方当事人正常推进诉讼的步伐，降低了对方当事人诉讼行为的效率; 另一方面打乱了法院既定的审理计划，亦降低了法院的审判效率。如果民事诉讼三方主体中一方的异常行为导致了另两方主体诉讼活动效率的下降，价值衡量的结果必然是在一般情况下对该方主体的异常行为施以负面评价，当事人失权制度确立的直接依据即在于此。

在涉及公正与效率关系的认识上，一般均认同公正与效率体现了审判工作的本质特征，两者共同构成了21世纪法院审判工作的价值取向。[31]效率作为法的价值，从根本上来讲亦是正义观的一种体现。正义的观念中当然地包含着效率的要求，“迅速而廉价的诉讼审判构成公正的一个要素”，[32]丧失正义的效率在任何时代、任何国家都是不存在的，反之亦然。公正与效率既可以和谐共存，但又经常处于深沉的张力之中。[33]不可否认的是，公正与效率在某些方面确实又存在一定的冲突，且在具体制度中对某一价值的侧重还会因时因地而变。[34]涉及当事人失权制度的具体适用时，法院在考虑逾期提出攻击防御方法的行为是否有损诉讼效率的同时，亦会斟酌失权制裁的采取是否会给逾期提出攻击防御方法的当事人造成显著不公，尽量在公正和效率之间找到一个使各方利益均得到最大化保障的平衡点。

[1] 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室主编: 《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第386页。

[2] 参见［英］戴维·M. 沃克: 《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第433页。

[3] ［美］E. 博登海默: 《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第238页。

[4] 柏拉图: 《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第19页。

[5] 参见亚里士多德: 《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第153页。

[6] 参见亚里士多德: 《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第234～235页。

[7] 参见托马斯·阿奎那: 《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第138页。

[8] 参见［英］霍布斯: 《利维坦》，黎思复、黎延弼译，商务印书馆1985年版，第114页。

[9] 参见［法］卢梭: 《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第49页。

[10] 参见［美］罗斯科·庞德: 《通过法律和社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第73页。(www.xing528.com)

[11] 参见［德］拉德布鲁赫: 《法律哲学概论》，徐苏中译，中国政法大学出版社2007年版，第34页。

[12] 参见［美］约翰·罗尔斯: 《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第75页。

[13] 参见［奥］凯尔森: 《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第6～14页。

[14] 参见张文显: 《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第573页。

[15] 参见［美］约翰·罗尔斯: 《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第80页。

[16] 参见［美］约翰·罗尔斯: 《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第225页。

[17] 参见［美］约翰·罗尔斯: 《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第532页。

[18] 参见［日］谷口安平: 《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第91页。

[19] 参见［德］奥特马·尧厄尼希: 《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第155页。

[20] ［美］理查德·A. 波斯纳: 《法律的经济分析 (上)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第343页。

[21] 参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦: 《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第24页。

[22] 参见赵钢、占善刚: 《诉讼成本控制论》，载《法学评论》1997年第1期。

[23] 此种分析法律问题方法得以成立需满足下列几个要求: 其一，假设各种形态的物品是可以替代和交易的，并因此使个人状况发生变化; 其二，假设个人将永不满足并竭力追求净收益的最大化或成本的最小化，并预测个人行为或集体行为将对未来预测的客观成本和收益的变化予以反映; 其三，每一行为收益不仅要超过成本，其边际成本与边际收益亦应相当。参见［美］理查德·A. 波斯纳: 《法律的经济分析 (上)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第14页。

[24] 卓泽渊: 《法的价值》，法律出版社1999年版，第205页。

[25] 赵钢、占善刚: 《诉讼成本控制论》，载《法学评论》1997年第1期。

[26] 参见徐国栋: 《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第131页。

[27] 参见［意］莫诺·卡佩莱蒂等: 《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第56页。

[28] 参见赵钢、占善刚、刘学在: 《民事诉讼法》(第二版)，武汉大学出版社2010年版，第273页。

[29] 参见赵钢、占善刚: 《论社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念》，载《中国法学》1998年第1期。

[30] 参见［日］小岛武司: 《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松译，法律出版社2001年版，第144页。

[31] 参见曹建明主编: 《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，第507页。

[32] ［日］谷口安平: 《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第95页。

[33] 参见张文显: 《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第602页。

[34] 如在我国改革开放初期，为鼓励经济的迅速发展，政策的导向是“效率优先、兼顾公平”; 而在构建和谐社会的当前则更强调将公正作为社会最基本的价值目标。