公正与当事人失权的关系及划分

(一) 公正的含义

在现代汉语中，公正一词含有公平、正直，没有偏私之义。[1]法学上的公正，则是执法者所应具备的基本品质，其意味着平等地对待发生纠纷的双方当事人，不偏袒任何人，所有的人均平等、一致地适用法律。[2]

在西方法学思想中，学者多使用“正义”来指称上述公正的含义，且在具体内容的界定上存在不同的认识，即“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。[3]柏拉图认为，正义有国家正义和个人正义之分，前者是指统治者依据每个人的特点安排其从事相应的工作，后者则是指每个人做好各自的工作。而法本身就代表正义，法与正义是等同的，“凡是对政府有利的对百姓就是正义的; 谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名”。[4]亚里士多德认为，正义的实质在于平等的公正，是以“城邦整个利益以及全体公民的共同善业为依据”。[5]而正义可具体分为普遍的正义和个别的正义两种。普遍的正义规定了个人在团体中应尽的内容一致的义务; 个别的正义又可分为分配的正义和平均的正义，前者是指不同社会地位的人理应享有不同的权利; 后者则指权利在具体分配时应考虑适当的等差比例。[6]阿奎那认为，正义有自然与实在之分，自然正义来源于上帝统治人类的规则 (即自然法)，实在正义则来源于国家机关指定的法律 (即人法)，而后者来自于前者。[7]英国学者霍布斯认为，正义有交换正义与分配正义之分，前者是立法者的正义，后者是司法者的正义。[8]法国学者卢梭认为，正义可分为自然正义和约定正义两种，前者从事物自然状态而来，后者则根据社会契约达成。[9]美国学者庞德认为，应从三个层面对正义进行认识: 在伦理上，正义是一种对人类需要的一种合理满足 (即个人正义); 在政治与经济上，正义是一种确保人类利益得以实现的制度 (即社会正义); 在法律上，正义是由国家司法机关运用规则来处理公民之间的利益(即执行正义)，而执行正义是可以落到实处的。[10]德国学者拉德布鲁赫认为，正义是法律的首要理念，是一种用来衡量法律、而非由法律予以评价的绝对性价值。当然，正义只规定了法律的形式而未说明法律规则的具体内容，仅要求人人平等而未明确平等在主体之间的具体设置，即其不能涵盖法律的全部内容。[11]美国学者罗尔斯认为，如同真理是思想领域的首要价值一样，正义则是社会制度领域的至高价值。正义的首要问题是关注作为社会基本结构的社会制度对公民基本权利和义务的划分方法，而其所保障的各项权利应不受经济、政治等方面的影响。在特定情形下，人们对某种程度的非正义的容忍乃是为避免遭受更大的非正义的不利影响。罗尔斯进而将正义分为制度的正义和个人的正义，两者不能混为一谈。而正义主要指的是制度正义，即公民个体虽然对正义与否存在个人的不同认识，但在基本权利和义务的分配上则均明白特定制度已有一致的划分，即便发生矛盾和纠纷，制度本身的正义性亦可得到多数人的认同。[12]奥地利学者凯尔森则认为，说一个社会秩序是合乎正义的，意味着这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意，对于正义的期望是人们永恒的对于幸福的期望。可见，作为一种社会秩序，正义使人类对真理的追求得以加强，故正义即为自由的正义、和平的正义、民主的正义——容忍的正义。[13]

总之，公正的功能是双重的: 一方面，用以保持事物的原样，假定每一个人能够得益于社会的稳定，尽管社会秩序中存在着弊端;[14]另一方面，尽力消除弊端，对权利进行再分配，使社会更加合理。

公正向来被认为是人类的美好愿望和崇高美德，是人类孜孜以求的终极目标，自然成为法律规范的制定和执行中的基本准则。

(二) 公正的分类

以不同的标准，可以对公正予以不同分类，而与当事人失权制度相关的则是根据内容的不同将其分为实体公正、形式公正和程序公正。(www.xing528.com)

最早从这一角度对公正 (正义) 进行划分的是美国学者罗尔斯。作为正义理论在当代的集大成者，罗尔斯将正义分为实质正义、形式正义和程序正义三种: 实体正义乃是指关于社会实体目标和个人实体权利、义务的正义，即有关社会基本结构的正义;[15]形式正义则与法治相同，即严格依照法律的规定办事;[16]程序正义则介于前两者之间，是指在制定和适用规则的过程中应正当、合理，[17]从制度上保证法院必须由受过充分法律训练的法官组成、法官必须认真听取双方当事人各自的主张及辩论并仅依据事实和法律作出判断等乃均为其构成要件。[18]

该分类的内容在日后的发展中不断得到充实。时至今日，实质公正的含义主要指实体公正，即立法对实体权利义务进行调整时应贯彻公正的价值取向; 形式公正即指“法律面前人人平等”; 而程序公正则指立法机关在制定规则以及司法机关在适用规则时亦应遵循公正的要求。从各自追求的目标来看，实质公正和形式公正(形式公正的内容逐渐融入其他两种公正的含义之中) 较侧重于行为的结果，而程序公正则较着力于行为的过程。

(三) 公正与当事人失权制度的关系

实体公正与程序公正一般总是相辅相成、相互促进。就诉讼而言，程序公正度越高，诉讼结果的公正度往往也越高。程序公正能从诉讼程序的透明、审理过程的科学和民主、监督机制的完善以及法官裁量行为的制约等多方面尽量确保诉讼结果的公正性。但实际亦并非完全如此，实体公正与程序公正有时不见得能够兼得。

从某种意义上来讲，当事人失权制度在民事诉讼领域的确立便是从程序公正角度对因对方当事人逾期提出攻击防御方法而可能遭受不利后果的一方当事人利益的维护。在民事诉讼中，如果一方当事人不遵从法律规定或法院指定的期限，因故意或过失逾期提出攻击防御方法，法院若对之予以采认，该方当事人的利益自然可以得到较好的保护，但对于按时提出攻击防御方法的对方当事人而言，则显然有失公正。从公正的本意来看，法官在对按时提出攻击防御方法的行为和对逾期提出攻击防御方法的行为效果的评判上理应有所区别: 按时提出攻击防御方法的行为因遵守了规则或法院的相关要求而应得到正面的评价，即应成为法官认定案件事实的基础; 而逾期提出攻击防御方法的行为则因违背了规则或法院的相关要求而应得到负面的评价，即不能被纳入法官认定案件事实的范围。此种“赏善罚恶”的操作模式方与程序公正的基本理念相吻合。而倘若法院对一方当事人逾期提出攻击防御方法的行为和对他方当事人按时提出攻击防御方法的行为的评价效果相同，则按时提出攻击防御方法的当事人委屈、郁闷、不平的感觉便会油然而生，其自然会对诉讼过程的公正性产生质疑，进而损及裁判的权威性和公信力。因此，程序公正的内涵与当事人失权制度的布设明显相契合，自然成为该制度确立的价值基础。

但同时也应注意的是，当事人失权制度的适用亦不应过于僵化和绝对，否则即有违实体公正的要求。有观点即认为，当事人失权作为加快诉讼的手段历来遭受到质疑，这种质疑理由与反对同时提出主义的理由一致，即通过无意义的堆积诉讼材料产生诉讼迟延的危险，以及通过太果断的失权而引起原本可以避免的错误判决的危险，鉴于后一种所提到的危险应当考虑到，排除当事人的陈述只有当其可能引致至少是实体错误的判决时才具有实践意义。失权的规定具有经常阻碍正义的性质。[19]在特定情况下，如果当事人因不可归责于自身的原因而导致攻击防御方法逾期提出时，或者当事人虽有一定过错，但情节轻微，且逾期提出的攻击防御方法如若不能为法院所采认则会明显有违案件事实真相时，法院即不能驳回该攻击防御方法，否则在案件实体事实的发现上即会存在重大瑕疵或明显错误，进而亦会损及裁判的权威性和公信力。