诉讼促进义务的具体化措施

(一) 诉讼促进义务具体化的原因

在德国，尽管立法者在某程度上已经于法律条文中表达了诉讼促进义务的内容，但条文中“必要与适当的”促进诉讼仍然只是不确定的法律概念，或者说是内容空洞的概括条款，并不足以为法院提供适用法律时独立的、明确的评价标准，其只是说明诉讼促进义务 (即对当事人陈述内容上的要求) 不是静态的，而是随着诉讼的推进而不断调整的，但却无法精确地告诉法院和当事人何时以及何种范围的陈述内容才符合诉讼促进义务的根本要求。

随之产生的突出问题便是，当事人是否需要一开始就全部提出诉讼资料，抑或其可先保留某些诉讼资料，当诉讼进程发展至必要时，再提出其保留的诉讼资料。笔者认为，在诉讼策略上绝对有理由认可当事人可以先保留某些诉讼资料，一直到该诉讼资料依诉讼状态变得有必要出示时再行提出。不应该过分要求当事人在诉讼一开始就预先考量到所有可能出现的情况而立即提出所有诉讼资料。提出与案件无关的诉讼资料无疑会造成诉讼资料的过度膨胀，将会模糊案件的争议焦点，结果反而是拖延而非加速诉讼的进程。可见，当事人可以依据诉讼状态所显示的时点与范围，在后续的程序中提出诉讼资料。一方面，某一诉讼资料的提出若仅完全因为诉讼策略的考虑或因过错而未提出，则法院应拒绝当事人于后续程序中再提出; 另一方面，也并非任何一个随时可以想到的但与案件无关紧要的诉讼资料都必须一开始就在诉讼程序中提出。

(二) 诉讼促进义务具体化的方式

上述问题的解决有待于针对诉讼促进义务这一须具体化的法律概念发展出精确的界定标准。目前，最主要的观点有主线胜诉论与分级排列论两种。

1. 主线胜诉论

主线胜诉论认为，当事人可以先构筑一条其想要胜诉的“主要作战路线”，只要这条主要作战路线真有胜诉的机会，当事人就满足了诉讼促进义务的要求，其暂时不必提出其他诉讼资料，一直到当事人注意到其主要陈述可能无效果时，亦即可能败诉时，才有必要提出其他诉讼资料。[25]譬如，对于时效抗辩，被告在诉讼刚开始时可以保留不提，到他觉得他对原告请求的防御手段将失去效果时再行提出。又如，在合同纠纷诉讼中，被告可以先主张其并非合同当事人，尔后才提出原告的给付行为有瑕疵的抗辩。再如，在侵权损害赔偿诉讼中，被告可以先主张其对侵权行为不负责任，随后再对原告请求赔偿的数额提出异议。

主线胜诉论的缺点甚为明显，即诉讼资料的随性保留可能造成证据突袭等情况的出现。当事人可因此先等候主要作战路线调查证据后的结果，如果对其不利，再重新提出新的攻击防御方法，构筑新的作战路线，诉讼资料因而可以分阶段提出。例如在上述合同纠纷中，被告可以先抗辩其非诉讼当事人，等到调查证据的结果对其不利时，再抗辩该合同已经被其嗣后撤销，随后再抗辩标的物有瑕疵，最后再提出时效或抵消的抗辩，而逐步构筑其先后不同的战线。此种攻击防御手段的不断调整显然会导致对方当事人措手不及，对其明显不公，进而造成诉讼迟延。同时，主线胜诉论的操作性亦不甚便利，当事人很难随时准确把握法官对其先期陈述的态度，即在转换策略提出后续陈述的时间的确定上存在较大的难度:如果一直保留后续陈述，法院可能会认定其违反诉讼促进义务而施以失权制裁; 如果过早提出又可能达不到预期的效果。

2. 分级排列论

相对于主线胜诉论，分级排列论越来越受到学者的青睐。该观点明确要求当事人对于所有攻击防御方法均须在诉讼中予以提出。当然，这并不表示当事人必须一次将全部攻击防御方法尽数提出，当事人可以将其所有的攻击防御方法在诉讼中区分为一部分提出、一部分预告的方式一次性全部出示。[26]

分级排列论认为，此种分先后排列诉讼资料的提出方式可以满足诉讼促进义务中“必要与适当的”促进诉讼的要求。[27]一方当事人应在诉讼中对事实进行陈述，使对方当事人所作的陈述对自己的威胁性减弱，让诉讼变得对己方有利。针对这些事实，当事人必须提出证据予以证明。此部分诉讼资料的提出使得当事人的陈述充实和丰富。至于当事人在此部分以外，其余事实及相应证据亦应全部一并告之法院，使法院知悉: 在已提出的攻击防御方法达不到预期效果时，他将会进一步提出这些预告的攻击防御方法。但此时当事人必须清楚地向法院表明: 这些其余的事实及证据只是被“预告”而已，并非已经被“提出”。譬如，某汽车修理厂诉请车主给付修车费用，被告车主提出时效抗辩，并且预告法院: 汽车修理厂的修理行为存在瑕疵，包括材料质量不合格、上漆有瑕疵、轮胎被更换等，倘若其提出的时效抗辩未被采纳，其将进而就瑕疵的细节作具体化的进一步陈述，并提出证据。

预告与提出会引起法院不同的处理行为。对于当事人已提出的诉讼资料，法院有义务对其进行证据调查; 但对单纯预告的攻击防御方法，法院仅是预先取得相关资讯而已，并不对其展开实质性的调查，而在其认为当事人有将预告的诉讼资料进一步加以提出必要时，应对此予以阐明。[28]

分级排列论不仅有助于提高诉讼效率，也可以使法官在整体被告知案件所有资讯的基础上尽可能全面地把握案件的全貌，从而增强法官推进诉讼的有效性。失权的目的是加快诉讼而非惩罚当事人，即阻止可归责于当事人的诉讼迟延。但是如果在正当期限内提出陈述时——即依照法律规定行为时——诉讼依然可能持续同样长的时间，则这并不是当事人违反诉讼促进义务的结果。该义务并不意味着当事人应当尽可能早地提出陈述以及因为未遵守期间可能潜在地导致诉讼迟延就对不当行为进行处罚。可见，该观点克服了主线胜诉论过度主观化的缺点，并且使法院应阐明的时点变得清楚而有着力点，是目前可以想到的能够较好地促成诉讼促进义务实际运用具体化的最佳方案。

[1] ［日］松冈义正: 《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第144页。

[2] ［德］Adolf Schonke，Zivilprozeßrecht.Eine systemmatische Darstellung， Berlin1938，S.5。转引自吴从周: 《第二审失权与补充第一审之攻击防御方法》，载《台湾本土法学杂志》2006年第8期。

[3] 参见［德］迪特尔·莱波尔德: 《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编: 《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第387页。

[4] ［德］Zoller，ZPO，21.Aufl.，1999，Einl.Rn.6。转引自吴从周:《论迟误准备程序之失权》，载《东吴法律学报》2005年第3期。

[5] 参见［德］迪特尔·莱波尔德: 《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编: 《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第387页。

[6] ［德］Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit，1961，S.206。转引自吴从周: 《论迟误准备程序之失权》，载《东吴法律学报》2005年第3期。

[7] ［德］Regierungsentwurf zur Vereinfachungsnovelle，BT-Drucks.，7/2729，S.37。转引自吴从周: 《论迟误准备程序之失权》，载《东吴法律学报》2005年第3期。

[8] 参见［日］石渡哲: 《民事訴訟法における時機に後れた攻撃防禦方法の失権の根拠》，载《法学研究〔慶応義塾大学〕》1995年第12期。(www.xing528.com)

[9] 民事诉讼法原则上并不规定当事人有诉讼上的义务，只有在法律不允许当事人不为某种行为时，始例外课予当事人从事某种行为的义务，诉讼促进义务便是其中之一。

[10] 如《德国民事诉讼法》第277条第1款规定: “被告应该按照诉讼的进行程度和程序上的要求，在答辩状中提出为进行诉讼所必要与适当的防御方法。答辩状中还应表明是否有不能将案件交付独任法官处理的原因。”第282条第1款规定: “所有当事人均应保持谨慎注意与依诉讼进程应被期待有利于诉讼促进的诉讼进行方式，适时地提出特定攻击防御方法。特别是指主张、争执 (否认)、否定性抗辩、阻碍性抗辩、证据方法以及证据抗辩等。”第340条第3款规定，当事人应在异议书状中陈明相应攻击防御方法，以及关于诉讼是否合法的责问的意思表示。攻击防御方法应以按照诉讼的进行程度和程序上的要求为进行诉讼所必要的与适当的为限。

[11] 参见邱联恭: 《争点整理方法论》，台湾三民书局2001年版，第79页; 许士宦: 《逾时提出攻击防御方法之失权》，载许士宦: 《程序保障与阐明义务》，台湾学林出版社2003年版，第337页。

[12] 参见［德］迪特尔·莱波尔德: 《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编: 《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第388页。

[13] 参见邱联恭: 《司法之现代化与程序法》，台湾三民书局1997年版，第322页。

[14] 参见［德］狄特·克罗林庚: 《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第377页; ［德］奥特马·尧厄尼希: 《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第151页; ［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克: 《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第225页。

[15] 参见沈冠伶: 《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述》，载《政大法学评论》2000年第3期; 沈冠伶: 《论民事诉讼修正条文中法官阐明义务与当事人之事案解明义务》，载《万国法律》2000年第6期。

[16] 参见［日］小林秀之: 《新证据法》(第2版)，日本弘文堂2003年版，第142页。

[17] ［日］伊东俊明: 《证明责任的分配与当事人的事案解明义务》，载《商学研究》2001年第2期。

[18] 参见［日］安井英俊: 《案件解明义务的法律依据与适用范围》，载《同志社法学》2006年第7期。

[19] 参见［德］MunchKomm-ZPO/Prutting，§296，Rn.58。转引自姜世明: 《论民事诉讼法失权规定之缓和与逃避》，载姜世明: 《任意诉讼及部分程序争议问题》，台湾元照出版有限公司2009年版，第251页。

[20] “特别诉讼促进义务”一词，来自于德国联邦宪法法院对于《简化及加速法院程序法》立法理由中所谓“诉讼促进义务之特别情形”一词简称的结果。参见许士宦: 《民事诉讼上之适时审判请求权》，载《台大法学论丛》2005年第5期。

[21] 参见邱联恭等: 《民事诉讼审理方式之检讨》，民事诉讼法研究基金会主编: 《民事诉讼法之研讨(一)》，台湾三民书局有限公司1986年版，第351页。

[22] 《德国民事诉讼法》第273条第2款第1项规定: “为进行各种期日的准备，受诉法院的审判长或其指定的其他法官可以命令当事人对其准备书状加以补充或解释，要求当事人提出文书并将其他有关标的物交存于法院，特别是指定某一特定期间命令当事人对应予说明的一定争点予以陈明。”

[23] 《德国民事诉讼法》第275条第1款规定: “为准备言词辩论的早先第一次期日，受诉法院的审判长或其指定的其他法官可以为被告指定某一特定期间，要求其在该期间内提交书面答辩状。”同条第3款规定: “如果被告对于原告所提起的诉讼没有提出答辩或没有提出足够答辩的，且法院亦未按照本条第1款的规定为被告指定特定期间时，法院应在期日里应规定提出书面答辩的期间。”同条第4款规定: “法院在期日里或收到被告所提出的答辩状后，可以指定某一特定期间要求原告就该答辩提出相反的书面意见。”

[24] 《德国民事诉讼法》第276条第1款规定: “倘若审判长为指定言词辩论的早先第一次期日，则其在将起诉状副本送达给被告时，应催促该被告，如果他要对原告所提之诉进行防御，即应该在起诉状副本送达之日起两周内(不变期间) 以书面形式向法院提交答辩状; 该催告亦应通知原告。”同条第3款规定: “审判长可以指定特定的期间要求原告对被告的答辩提出书面意见。”

[25] 参见 ［德］Grunsky，Taktik im Zivilprozeß，2.Aufl.，Koln 1996， Rn.229。转引自姜世明: 《准备程序之失权及其举证责任》，载姜世明: 《民事证据法实例研习 (一)》，台湾新学林出版股份有限公司2008年版，第220页。

[26] 参见 ［德］Weth，Die Zuruckweisung verpateten Vorbringens im Zivilprozeb，Koln1988，S.255f。转引自沈冠伶: 《诉讼权保障与民事诉讼》，载《台大法学论丛》2005年第5期。

[27] 参见［德］MunchKomm-ZPO/Prutting，§282，Rn.24。转引自姜世明: 《论民事诉讼法失权规定之缓和与逃避》，载姜世明: 《任意诉讼及部分程序争议问题》，台湾元照出版有限公司2009年版，第254页。

[28] 参见 ［德］Grunsky，Taktik im Zivilprozeß，2.Aufl.，Koln 1996， Rn.229。转引自姜世明: 《准备程序之失权及其举证责任》，载姜世明: 《民事证据法实例研习 (一)》，台湾新学林出版股份有限公司2008年版，第222页。