行政审判：协同式行政诉讼中的变通优化

“协同诉讼”最早出现在德国，德国学者贝特曼于1972年最早使用了“协同原则”这一术语来概括民事诉讼制度的变革，^[67]而后道鲁夫·瓦塞尔曼又在其著作《社会性民事诉讼——社会法治国家中民事诉讼的理论与实务》一书中提出用协同主义来代替辩论主义。^[68]一般而言，学术界主要从以下三方面理解和运用“协同主义”：①将“协同主义”作为一个修正和完善辩论主义的诉讼原则。因为这一观点支持者甚多（如日本的高桥宏志、德国的格雷格教授等），也可以被认为是最主流的观点。②将“协同主义”作为既不同于职权主义模式也不同于当事人主义模式的一种独特的诉讼模式（比如我国的学者田平安、肖建华、德国学者斯瓦布等）。③从诉讼法律关系上定义“协同主义”，试图从当事人和法院的权利与义务的角度对“协同主义”加以诠释。^[69]从以上描述我们可以看出，传统“协同主义”主要运用在民事诉讼中，该过程不绝对强调辩论主义，在必要情况下法官也可以依据职权调查证据。民事诉讼中的协同主义强调法官和当事人协同搜集诉讼资料，其主要目的在于发现案件真实。^[70]

当今世界主要存在对抗制诉讼和非对抗制诉讼两种诉讼模式，两者之间的区别主要在于特定法律文化对当事人和法官各自角色的定位。尽管不同法系国家都已经根据本国实际情况选择了最适合本国的诉讼模式，但是协同主义模式并不排斥任何一种模式。事实上，西方国家两大法系也正在不约而同地走向协同主义。^[71]先是中欧国家奥地利在1985年的《奥地利民事诉讼法》采用了协同主义，随后，德国和法国也在其本国的民事诉讼法中确立了协同主义。而英美法系的代表美国也对法律进行了趋向协同主义的一系列修改，典型的如“管理者型法官”理论的注入。英国更是在1998年的《英国民事诉讼规则》中明确规定：“法院与当事人必须共同合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标。”^[72]

在公法领域西方学者也对传统以私法诉讼为基础构建起来的诉讼模式提出了挑战。亚伯兰罕·蔡斯教授曾在1976年发表的文章《法官在公法诉讼中的角色》里将公法诉讼的特征总结为六个方面：“①诉讼的范围是发展变化的，没有固定的模式，当事人和法院可以共同创造诉讼的范围；②诉讼中当事人的结构是可以拓展的，结构的组成可以变化，并不是一定只由两方组成；③探究事实的过程是可以预期的，可以被立法所固定的，而不具有历史性和司法性；④诉讼救济的过程和结果往往具有导向性，它不光是对现有损害的弥补和修复，是对案件当事人利益的救济，而且还会对案件以外的人产生影响；⑤在诉讼过程中，法官不是消极无为的，而是积极能动的。在诉讼中，法官不仅仅对处理案件的适用规则进行分析和解释，还可以主动查明案件事实，选择合适的司法手段保障案件的顺利进行和结果的公正；⑥诉讼的对象不仅仅是当事人之间的争端和冲突，而是民众与公共政策实施的对抗。”^[73]可见，法官在公法领域更应该发挥其能动性，“协同模式”不光在民事诉讼领域，在行政诉讼领域也同样有适用的空间和价值。(www.xing528.com)

“司法的基本使命，就是通过司法实现法律，就是把应然的法律规定运用到实然的法律事实当中。”^[74]但是庞德却对此抱以怀疑：“如果我们认真观察，实际行动的法与书本规定的法总是存在差距，因为立法上的规则与实际上调整社会关系的规则是有区别的，并且，这种差距还很深刻，经常存在于法学理论与司法行政之间。”^[75]尽管《行政诉讼法》已经运行了二十多年，但是该法的运行却始终艰难曲折，不仅面临着案件数量少、原告胜诉率低、判决结案率低、撤诉率和驳回起诉率高等问题，而且出现了行政诉讼制度的立法表达和司法实践相偏离的司法现象（如行政撤诉率高、立案率低、非诉执行率高、变更权实施率低等）。这种法律表达和司法实践的“偏离”，在中国语境下可以权且称之为“变通”，“变通”可以说是中国社会一种特有的处理问题的逻辑和方式。如果将“变通”放在行政诉讼运行过程中，也是“博弈型制度变迁”的反映，即“正式制度由国家强制性推动之后，在其实施的过程中，正式制度与社会的其他规则彼此互动（这些规则既包括正式规则也包括非正式规则），并在互动中产生新的制度的过程”。^[76]“博弈型制度变迁”和“强制性变迁”与“诱致性变迁”不同，它是制度变迁的“第三条道路”。^[77]而这“第三条道路”恰恰可能是诉讼参与人自己作出的理性选择，是法院和当事人双方都认为这样选择的后果比以法律规定的判决方式结案更理想，共同合意而后为之。这种“合意而为之”，其实就是法院和当事人之间的相互沟通，相互协作，使意见趋同，笔者将这种解决问题的路径称之为“协同”。在“协同”的操作模式下各方更容易找到彼此都比较认可的“第三条道路”。

如前所述，作为移植法律的一个典型，西方行政诉讼模式与中国国情相结合，结果却出现诸如行政诉讼目标的实践偏移、行政诉讼裁判机制异化、柔性司法等特有的中国行政诉讼法律实效。同时由于西方诉讼模式是镶嵌在正处于急剧转型中的中国，也必然伴随着中国司法改革一起追寻一些新的诉讼价值：比如不再单纯追求法律效果而是追求社会效果和法律效果的统一；不再只求维护“虚无缥缈”的正义，而更追求“案结事了”；法院不再是单纯的消极被动，而是更加积极能动。这些现象无疑会给西方传统行政诉讼模式带来挑战，中国究竟需要什么样的行政诉讼模式？从现实需求的角度，笔者认为在当下，最适合中国的行政诉讼模式是在实践中已经存在的“协同式行政诉讼”，即在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，在行政诉讼中充分发挥法官的主观性和能动性，在法官的指导和协助下，法官与当事人之间共同协商、相互合作推进行政诉讼程序，以减少各种诉讼弊端的一种诉讼模式。^[78]与民事诉讼中的协同不一样的是，该模式要求法官不能一味消极被动地刻板适用法律，而应充分发挥个人智慧，通过审判与当事人达成“合意”促成行政纠纷的“案结事了”，力求达到法律效果和社会效果的统一。协同式行政诉讼也不是放弃西方经典意义上的辩论主义或者职权主义，而只是对前者的补充和修正。强调以协同的方式促成法官与当事人之间的“合意”，希望通过法官和当事人交往行为的“合理化”来构建合理的解决方案，以实质性地化解行政纠纷。如果说对抗式诉讼模式的基本理念是自由主义，非对抗式诉讼模式的基本理念是集权主义，那么协同式诉讼的基本理念就是“和谐主义”。“协同式行政诉讼”与中国的传统法律文化和当代社会倡导的“和谐文化”相契合，更具有中国特色，更容易被法院在司法中实践。诚然，任何事物都逃不脱产生和消亡的轮回，协同式行政诉讼也有其服务的特定时间段。或许在这个时间段协同式行政诉讼本身还有许多需要完善的地方，笔者也只是抛砖引玉。但无论如何，当代行政诉讼模式的建立理应成为理论界探索的一个新的命题。