认可和规范和解撤诉操作

由于没有明确的法律规定，各个法院只能在司法实践中根据自己的理解进行操作，但对于和解的范围、程序、时限等各个法院的认识和做法并不完全一致。一般来说，只要双方当事人达成了表面上的“和解”，原告提起撤诉，法院就会认定达到了和解的目的，基本不会顾及和解是否真正从根本上解决了问题，化解了争议，这可能就是目前以“运动方式”推行和解撤诉的最大弊病。^[37]但黑格尔说过存在即合理。在现阶段，既然完全取消司法实践中“和解撤诉”无法做到，那么就只能转向如何界定和规范“和解撤诉”。“必须在法制上承认和采用这些机制后，再来谈如何放松管制，谈如何减少对这些制度不必要约束。”^[38]

第一，明确“和解”的性质。我国行政诉讼中的“和解”到底是什么性质？我国的司法文件均没有表明。我国台湾地区2000年实施的“行政诉讼法”明确了和解制度在行政诉讼中的地位，该法第219条第1项规定：“当事人就诉讼标的具有处分权，并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解，受命法官或受托法官亦同”。^[39]该条把“和解”明确定位为一种结案方式，称其为“诉讼中的和解”。但我国台湾地区“行诉法”上的和解和我们通常所说的撤诉和解意义并不一样，其和解必须要符合行诉法的基本要件，是诉讼过程中的和解，法律规定始终是和解双方讨价还价的筹码。这和大陆司法实践中的和解至少有以下区别：①大陆司法实践中的和解是双方私下进行，法律规则在这个过程中可能一点作用都不起。②大陆司法实践中的和解，导致的直接结果是撤诉，是终结诉讼程序。故而大陆目前司法中的和解撤诉现象在我国台湾地区的行政诉讼实务中，被称之为“事实上的和解”。^[40]这种“事实上之和解”是什么性质？笔者赞成我国台湾学者的观点，认为应该属于行政合同，是一个典型的双务合同，只不过是发生在行政诉讼的过程中。说其为双务合同，不仅因为这种事实上的和解要求原告一方负起撤诉的义务，而且也要求作为被告的行政机关负起撤销或改变原具体行政行为等义务。说它是行政合同又表明，不仅在行政程序中可以签订，起到澄清事实争议的作用；也可在行政救济过程中签订，承担终结诉讼的功能。因此，解决行政争议的协调制度其实就有两个阶段：前一阶段是在行政程序中的调解，后一阶段是在行政诉讼中的调解。^[41]换句话说，我国行诉中的和解是当事人将在行政程序中产生的行政争议，先诉诸行政诉讼之后，又再在行诉过程中以类似行政程序中的行政协调方式处理。那么，要想真正解决问题，行政程序本身也要有一个保障行政协调可以实现的机制存在。换句话说，行政诉讼中的和解只有和行政合同、行政指导等制度相互配套，才能真正有效。既然行政争议的解决可以分为行政程序与行政诉讼两个阶段，行政协调也必须在行政程序及行政诉讼中能有一个可以彼此衔接的行政协调机制，而不只是内科、外科互相推诿的两段。目前我国具有行政协调性质和功能的行政行为主要包括行政合同、行政调解和行政指导等。而这些行政行为要得以实现必须依仗行政法上的一个基本信赖保护原则，如果不保护双方的信赖利益，行政合同等双务合同便不会有实际效力。但就目前来看，我国尚未有明确法律法规规范这些行政行为，信赖保护原则也并没有真正落实。这正是前面在对行政人员访谈时，他们所谈到的“当事人不讲诚信”，这也是律师和原告所担心的“执行难”。因此，在我国还没有建立起良好的行政程序中的行政协调时，就直接跨到行政诉讼程序中的协调，是不是太操之过急？笔者认为在我国行政诉讼中不是不能搞“事实上的和解”，而是应该将现在已经存在的“和解”模式纳入行政法和行政诉讼法的大框架下去考虑和规范。

第二，对和解事项的限制。不是任何行政争议都可以作为和解的对象。按照我国台湾地区“行政诉讼法”的规定，行政诉讼和解必须满足两个条件：①当事人对诉讼标的具有处分权。“具有高权性的行为的合法性，不是因为国家机关与当事人达成的合意之意思或者意见一致而获得。只有在于法有据时，并严格按照法律法规而作出时，才是合法有效的。”^[42]一般来说，“公权不可处分”，这也是传统司法理念不赞成行政诉讼和解（或调解）的原因。②和解的过程和结果不违反公益。从原告的角度，即使付出高昂的诉讼成本和忍受漫长诉讼程序的煎熬，也会有败诉的风险存在，相对人还要担心诉讼后被告打击报复，正如原告W在访谈中所说：“赢了面子，输了里子，行政机关会记恨我们的。”从被告角度，行政人员出于对自己政治前途的考虑，为了明哲保身，也可能愿意与原告私下达成交易来换取暂时的安宁，而置国家、社会和第三人的利益于不顾。这或许也是前面所提到的表面上看大部分撤诉都是在被告没有变更行政行为的情况下，原告主动提出的原因。加之，法律对和解也没有规定。因此，我国司法实践中，只要双方达成和解就万事大吉，对是否侵犯第三者利益或公共利益完全没有顾忌。(www.xing528.com)

第三，对和解结案方式的规范。对和解结案方式的规范是为了让和解能够更加公开、公平。在访谈中，无论是律师还是原告都告诉笔者，他们想知道行政机关究竟违法在哪里，违法的依据是什么，因为只有让他们明白具体的法律法规，才能为以后的胜诉做好准备，才能更好地监督行政机关。他们希望在“和解”的过程中不是稀里糊涂。从司法实践来看，目前通过和解结案的方式主要有三种：一是依照《行政诉讼法》（1989年）第51条的规定，由双方当事人达成和解协议，记入笔录，原告向法院申请撤诉，法院裁定准予撤诉。这也是目前最常用的方式；二是由行政机关当场出具行政协调意见书，法院直接宣告终结诉讼程序。司法实践中很少适用这种方式；三是由法院出具行政协调和解书，双方在该书上签字，协调和解生效，受现行法律规定的限制，实践中这种方式也很少适用，只有极个别法院有所突破。^[43]可见，无论采取哪种方式，大部分和解都未得到实质性的公开和作必要的解释。这与行政诉讼各方，特别是原告的需求还存在较大差距。在未来的发展中，和解结案方式理应更加明确规范，行政协调和解书也应更加详细。