能动司法观念引领司法变革

司法发展至今，已然出现了两种不同的理论支持，分别为司法能动主义^[21]和司法克制主义。司法能动主义是指司法可以适度主动地介入社会生活，法院和法官在法律允许的范围内可以更多地追求公平正义，可以通过司法对于各类不公的社会现象提供救济。司法克制主义则认为司法权力应该是消极被动的，司法权的行使是十分严谨的过程，法院和法官只能严格按照司法规则作出判断，不关注案件发生的背景和“情理法”，只追求案件的形式主义正义。那么，现代社会该如何取舍这两种截然不同的观点和理论呢？从理论上讲，如果采用司法克制主义，绝对消极被动地服从法律规则，很可能出现判决结果的形式合理和实质正义的丧失，这是因为：第一，人类对于语言和概念的理解总会存在或多或少的偏差，司法条文即使规定得再明确，对于一些棘手的案件，法官适用起来可能还是存在困难。第二，字面的逻辑性与生活的现实性是永远无法完美契合的。生活中不仅仅存在各种僵硬的法律规则还存在各种文化、风俗、政策、传统、道德等，若只考虑冷冰冰的条文，而忽略人类的心理和情感，那么所作出的评判将是难以服众的。第三，大部分案件的背后都涉及多方面的利益牵扯。如果仅仅只考虑司法条文所顾及的国家利益和公共利益，而置其他利益于不顾，从单一方面去评判，那么社会对这样的裁判结果接受度肯定不高。第四，由于当事人具备不同的法律素养和法律知识储备，对审判的过程和裁判结果的认知也不完全相同，如果仅以司法条文判断是非曲直，而不对诉讼过程进行一定的释明，就有可能因为当事人对审判的误解而引发社会公众的不满甚至反感，从而阻碍实体公正的实现。^[22]司法制度之所以能得到广泛普及，不仅是因为它为具体案件制作了一个模板，同样也因为它的出现为社会公平公正奠定了基石，有助于社会公平正义风气的传播。只有通过对个案的审理和裁判实现社会的公平公正，才能实现司法的普遍正义，整个社会才能对司法产生信任。“普遍正义”不是仅仅局限于个案的公平，而是通过个案的公平正义实现、拓展和升华促进整个社会的公平正义。总之，能动司法对于中国的行政诉讼而言是必需的。事实上自2008年金融危机出现以来，面对严峻的社会现实和形势以及越来越艰巨的司法任务，“能动司法”的理念也被最高人民法院提出。与此同时，大部分学者对“能动司法”这一概念的提出也持赞同意见，认为能动司法能让审判的过程和结果更加合理，于是能动司法就在包括“行政诉讼”在内的所有诉讼类型中获得了存在的正当性。

但与西方国家相比，能动司法的概念和意义是不一样的。西方国家实行的能动司法侧重于法官对具体案件进行审理时，不仅仅拘泥于先例或者是司法规则的表面含义所反映的司法理念和司法行动。法院和法官要发挥充分的主观能动性，在审理具体案件时要考虑案件背后所隐藏的人性、情感、伦理、事实，综合平衡，最后作出判断。这种方式更能回应社会的价值取向和需求，提高公众对裁决结果的可接受度。^[23]按照本意，司法能动性是指法院和法官在处理具体案件时，要将法律规则与政策、伦理、道德、社会影响、法律原则、案件的事实等各类因素融合在一起，进行综合权衡，最后确定结果的一种处理方式。但是，目前由于各地法院对于能动性的提倡和加强，中国司法实践中的“能动司法”已经不再仅仅局限于裁判意义上。最高院2007年颁布的《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发[2007]19号）指出，要妥善处理人民内部矛盾，积极维护行政管理秩序，保证社会和谐稳定。在当前群体性事件比较严重的新形势下，法院要更重视行政争议的妥善化解，促进社会和谐发展。可见，我国司法机关实施法律的主要目的是“为人民司法、为大局服务”，这不仅仅关乎司法裁判的规则问题，更是一种审判的方式，司法的理念，是通过司法解决问题的基本立场和态度。“能动司法”是法官履行职能上的能动，是对整个国家社会发展的回应。因此，虽然我国和西方国家实行的“能动司法”都强调法官的能动性。但是两者的实现方式、价值追求并不相同。前最高人民法院院长王胜俊提出我国能动司法最明显的两个特点就是高效性和服务性。^[24]也就是说我国的“能动司法”是综合运用利益平衡、柔性司法、政策考量等方式和手段实施司法审判职能的司法；是为了促进经济发展和保障社会和谐，维护民众合法权益的服务型司法；是根据国家社会经济发展的要求，防微杜渐，争取把矛盾和冲突消灭在起始状态的高效型司法。“当代法院除了传统的纠纷解决功能之外，还应当具备平衡和制约国家权力、参与公共决策制定等其他延伸性功能。”^[25]作为响应“能动司法”理念的一项主要举措，行政诉讼柔性司法就是通过分析具体某一个或者某一类行政案件的特性，在监督行政权力、促进依法行政的同时，积极研究和拓展行政审判的服务性功能，从而尽量顺应社会发展的需求。由此可见，“能动司法”理念的兴起标志着行政审判方式和立场的重大调整和改变，这一变化有利于司法与行政之间的良性互动，从而为行政诉讼调解、司法建议等制度提供生存和发展的空间。^[26]可以预见的是，在未来相当长一段时间内，“能动司法”都将占据我国司法理念的主导地位，包括司法建议、调解在内的多种体现服务性司法的柔性司法措施也必然会在司法实践中得到广泛的运用。(www.xing528.com)