放任的行政自由裁量权与困难的司法监督

第一，司法文件给予了行政机关规避法律的空间。众所周知，我国的行政权力在整个国家权力结构中地位突出。这不仅是我国传统官僚体制导致国家干预过度产生的后果，而且是我国社会和经济发展越来越复杂，需要行政权扩张的现实结果。与西方发达国家相比，目前我国的行政机关享有更大的权力和自由裁量权。这主要源于以下因素：首先，与经济结构和发展较为稳定的国家相比，我国的经济处于高速发展之中，为满足快速经济发展，政府机关及其官员需要更大的裁量权，以应对和解决出现的问题；其次，当前我国经济体制和结构处于转型和大幅度调整时期，政府机关及其官员需要不断突破和变革传统的计划经济框架及其相应的规则；最后，中国幅员辽阔，地区差异巨大，立法对许多问题不能面面俱到，只能作出较为抽象和概括性的规定。而所有这些因素体现在行政诉讼中，就是法院在行政审判时给予了行政机关更多规避法律的空间和理由。这些理由首先体现在最高人民法院的众多司法文件中（详见表3）。从表中我们可以看到，这些司法文件大多要求法院在行政审判时以大局为重，在维护相对人合法权益的同时，也要充分考虑和尊重行政机关采取的行政措施，并与行政机关积极配合。

表3

续表

第二，法律法规对“行政自由裁量权”的放纵。所谓“行政自由裁量权”是指行政主体在法律法规规定的权限范围之内，对自己作出的行政行为具有的时限、范围、顺序、方式等的选择权。反之，羁束性行政权是指法律法规对作出行政行为的时限、范围、顺序、方式等都作了具体明确的规定，行政机关不能选择。由于国家权力的分工理论，自由裁量权的行使属于行政权的范围，人民法院的司法权不能替代行政机关的行政权去评价和判断行政行为的合理性和适当性。一般来说，人民法院对羁束性行政权的行使享有是否合法的审查权；而原则上对行政自由裁量权的合理性没有审查的权力。因为行政自由裁量权是法律法规授权行政机关的自由选择权，法院不得妨碍。且由于行政审判法官欠缺某一行政管理领域的专业技术知识，事实上也不可能对行政自由裁量权的合理性进行司法审查。所以，实务届一般认为，《行政诉讼法》（1989年）总则第5条的规定，人民法院依法审查行政机关（和法律、法规授权的组织）的具体行政行为是否合法是行政诉讼区别于刑事诉讼、民事诉讼的特有原则。只有根据该法第54条的规定，当具体行政行为里的行政处罚显失公正时，才可以基于合理性审查判决变更。2015年《行政诉讼法》第6条再次明确人民法院审理行政案件，是对行政行为的合法性进行审查。同时该法第70条第六项规定的法院判决撤销或者部分撤销行政行为，并可以作出让被告重新作出行政行为的判决的情形也将“不合理”的范围仅仅限于“明显不当”即明显且重大的不合理。(www.xing528.com)

第三，法院对所谓“良性违法”行政行为的包容。良性违法行为是法律与社会矛盾之间挤生出来的新事物，是难以避免的合理与合法的冲突。实践中，经常会出现一些良性违法行为是指形式上违法、而动机端正和客观效果较好的行为。对于这类行政行为，法院有时也不能予以准确判断，而只能要么容忍，要么尽可能协调解决，而不急于追究违法责任。最明确的依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号）第56条第2项对被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告诉讼请求的情形的规定。可见，行政行为的“合理”与“合法”在文字表达上已经明确地被分开，“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题”的“良性违法”是作为应当判决驳回原告诉讼请求的四种情形之一。曾参与起草该解释的最高人民法院法官甘文指出，第56条第2项的内容就是为了解决有些具体行政行为合法但不合理的问题。考虑到适用维持判决合法但不合理的行政行为存在弊端，所以，解释规定人民法院可以判决驳回原告的此类诉讼请求。^[34]

第四，司法实践中可以作为行政审判依据的规章。人民法院在行政审判时习惯从行政规章中找依据而不是仅仅适用法律法规。尽管《行政诉讼法》规定行政审判依据法律法规，参照规章，但是一方面由于行政监管部门在一线，最直接地面对发展中的各种问题，积累了丰富的经验和处理问题的技术，而相比之下，人民法院却没有充分的处理经济和社会问题的专业知识和经验能力。另一方面，由于法院在处理各种社会问题时不得不依赖于行政监管部门的力量，行政裁判能否落实的关键还是在于相关行政部门的执行力度。从某种意义上说，如何监督行政机关在我国成为更为艰巨的任务。^[35]