行政审判法官的利益平衡逻辑及优化方案

行政诉讼立法目标的实现和行政诉讼法的设置密切相关，但是行政诉讼法在实际中运作的困难却远远超过其设置。现代社会治理的一个基本选择就是利用法律运行来维持社会秩序，将法律的运行看作是确保社会秩序稳定的一个系统过程。理论界在讨论行政诉讼法的属性时有各种讨论，但各个属性之间并不是相互排斥的，把这些讨论合起来，就是行政诉讼司法的综合目标。关于行政诉讼目的价值排序，各种排序虽着力点有差异，但这不是关键问题，关键是后面的内容，^[31]即法官在审理行政案件过程中对各种利益的平衡和对各种效果的统一。行政案件审理过程中利益的平衡是一个多元复杂的过程，笔者在调研中发现，行政庭法官主要采用以下两种手段平衡各种利益。

第一，回应型的行政诉讼。20世纪70年代后期，美国学者诺内特和塞尔兹尼从法律与社会的互动关系入手，以动态的类型划分研究了法律的历史类型转换，把法律分为三种类型，即压制型法、自治型法和回应型法。其中压制型法是以屈从政治权力和推行强制道德为主要特征的前现代法律，法律的主要目的不是适应社会的发展和人们的需求，而是建立政治秩序，法律主要受政治的操控，作为一种强制的社会控制手段很难得到社会的认同；自治型法和回应型法属于现代法的两种类型。其中，自治型法与官僚型社会组织相对应，回应型法与后官僚型社会组织相对应。自治型法的主要目的是约束政治权力，维护公民权利。尽管这点相较于压制型法有其进步意义，但是它强调法律制度的完整性和自治性，将法律与所存在的政治、社会环境相分离，在实际操作中也可能因为无法得到社会的认可而损害法律权威。回应型法是在整合前两种法的基础上，取长补短，更加主动地回应人们对法律的需求，积极处理法律与社会、政治等的关系。回应型法的主要特征是：①法律推理中重视目的，追求实质正义；②服从法律的义务受到了追求目的的挑战，规则从属于政策和原则；③法律获得了开放性和灵活性，受到政治的影响；④法律目的的持续权威和法律秩序的完整性取决于较有权能的法律机构。法律的发展是由压制型向自治型与回应型发展。^[32]与民事诉讼调整的法律关系不同，行政诉讼调整的法律关系的内容是与公共利益有关的行政行为，这就意味着行政诉讼的结果除了与行政法律关系双方当事人有关外，也可能牵涉到行政争议之外的第三人的合法权益。如果说民事诉讼调整的法律关系是相对闭塞的，那么行政诉讼调整的法律关系就是相对开放的。行政实体法律关系的复杂多元无疑会影响行政诉讼，让行政诉讼关系因为可能关系多方利益而更加复杂。当下中国，经济高速发展，社会变化日新月异，政府的职能不断转变，人们的追求日益多元，各种社会矛盾频频爆发，而官民关系集中的土地资源利用领域、城市拆迁补偿领域、社会保障领域、治安管理领域等更成为社会冲突的源头和焦点。社会期望能通过法治维护社会秩序，通过行政诉讼化解社会矛盾，但是社会的法治供给还不能满足社会的法治需求，如统一的行政程序法还没有出台；人们的法治意识也与人们对法治的期望不相匹配，如“官贵民贱”的观念余毒还部分存在。在这个背景下，行政诉讼在中国的运行是特殊而复杂的，行政诉讼的过程同时要满足法律规范的要求和反映社会发展的需求。法官的行政审判过程不能再是僵化不变的逻辑演绎过程，而必须对社会中存在的多种价值进行平衡与考量。正因如此，才如前所说，我国当下行政审判的典型特征就是在审理过程中法律效果与社会效果的有机统一。回应型的行政诉讼在考虑法律效果的同时，更重视法律的社会效果。^[33]与自治型的行政诉讼模式不同，在行政审判过程中更追求“实用理性”，不拘泥于具体的法律规则和条文，并可能通过“变通”等手段回应社会需求。正如前述案例中所体现出的行政审判法官会根据所审理案件的不同，灵活应变地适用法律，作出裁判。

回应型行政诉讼主要有如下特征：其一，回应型行政诉讼是一种纠纷解决型的司法类型。回应型审判体现了“结果主义导向”的司法理念。回应型行政诉讼并不把“规则之治”作为追求目标，而是把妥善化解行政争议为目标，在某些时候为了解决纠纷甚至会规避法律规则。比如在过去的行政审判中，法官就刻意回避了行政诉讼不适用调解的法律规定，而常常利用和解来达到撤诉的目的。回应型行政诉讼更加务实，这点在最高人民法院的文件里也有所体现。比如在《最高人民法院关于严格执行法律法规和司法解释依法妥善办理征收拆迁案件的通知》（法[2012]148号）中就明确指出：“要抓紧时间对征收拆迁案件进行一次全面排查……提前预测、主动应对和有效消除可能影响社会稳定的隐患……坚决防止……导致人员伤亡或者重大财产损失及引起大规模群体性事件等严重后果。”其二，回应型行政诉讼首要考虑法律的社会效果。行政诉讼是一个从受理到立案到审理再到最后裁决的复杂的过程，在这个过程中诸多的因素都会掺入进去，并进行相互博弈。行政审判既要尊重客观事实也要尊重法律事实，既要顾忌政治的影响和压力也要顾忌社会的影响和压力，还要考虑人们的接受和认可。比如在“‘北雁云依’诉南市公安局历下区分局燕山派出所户籍行政登记请示案”中，最高人民法院合议庭的多数法官在评议中认为“子女可以随父姓或母姓，不违反公序良俗的，也可以姓父姓母姓以外的姓”的理由中除了考量该姓名是否符合《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国民法通则》之外，还考虑了在父姓或母姓之外姓其他姓，是否会改变中国人起名的文化传统和风俗习惯，以及表面证据的功能，认为目前在姓名方面存在的主要问题是重复的姓名太多，给管理造成了困难，如果公民对姓名的选择受到控制，反而不利于社会管理。^[34]其三，回应型行政诉讼在追求程序正义和实质正义的同时，更以利益的平衡为最终目的。在利益平衡面前，程序正义和实质正义都必须让位，甚至作出牺牲。但是，利益平衡绝不仅仅等同于法院的利益或者政府的利益或者某个私人的利益，而是整个社会各方利益的尽力平衡。就像《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（法发[2009]38号文件）中所指出的：“要妥善处理好‘保增长、保民生、保稳定’三者之间的辩证统一关系，既要保证各项应对措施落实到位，又要保证人民群众的合法权益不因权力违法滥用而受损，更要着力避免由此引发群体性事件，影响社会稳定……各级人民法院要切实增强为大局服务的意识……要深刻领会党和政府的各项大政方针、决策部署，全面了解相关政策、措施的出台背景，密切跟踪分析形势，及时调整行政审判为大局服务的思路和方法，注意克服就案办案、孤立办案的倾向……本着有利于实现‘三保’目标的原则，充分尊重行政机关的选择和判断。对于行政机关在拉动内需、促进企业发展、实行积极的财政政策和适度宽松的货币政策、压缩行政许可和行政审批事项、防范金融风险等方面实施的各项行政行为，在坚持合法性审查的基础上依法维护和支持。对于因行政指导或政策调整而引发的案件……充分考虑特殊时期行政权的运行特点，妥善处理好国家利益、公共利益和个人利益的关系。”

第二，实用主义的行政诉讼。长久以来从理论上讲，法官在进行案件审理时，就应该完全按照三段论式的演绎推理模式得出结论。最好的法官被认为是公正严明、依法裁判的法官，在案件的审理过程中法官必须尊重客观事实，不能能动地对法律规则的内容进行变通和放弃，或者刻意规避法律。在现代法律模式下，强调尊重法律合理性就是严格遵循规则的逻辑性，这是法律的核心逻辑。^[35]持这种理念的人认为，仅凭立法者的立法就能完美解决纷繁复杂的所有问题，这种观点被哈耶克毫不留情地唾弃和嘲笑，认为这是“致命的自负”，同时这种观点也日益受到英美法律理论者的反驳。为了解决这种机械的审判模式及带来的后果的不足，理论界形成了以美国法理学家德沃金为代表的原则裁判论^[36]和以霍姆斯为代表的法律现实主义。法律现实主义主张，法官审理案件的过程并不是仅仅依靠法律规则，一国的政策、个人观念、常识判断等非法律规则因素都会影响案件的判决结果，法律规则和法律原则或许仅仅是在案件判决之后为了提高判决的合理性和合法性，说服社会而借用的以法律形式包装的理由，真正决定法官判案的常常是法律之外的因素。^[37]法律现实主义的出现彻底打破了法律自治性的传奇，同时也否定了法律规则在法律推理中的中心地位。法官在审理案件过程中不再仅仅依赖于法律规则或原则的理解和运用，而是以结果为导向，在法律规则或原则中寻找适合案件判决的理由。(www.xing528.com)

法律的功能在于实现社会利益，所谓利益是指“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望”。^[38]基于平衡各种利益的追求，行政审判法官在审理案件过程中除了考虑行政法律法规和具体案件“情理法”之外，还会格外考虑中央、政府、民众等对案件施加的压力，这就是所谓“情势”。而这些“情势”对行政审判所形成的压力是一直存在，是可以被预测和估量的。有时，行政审判法官在审理案件之前就已经在提前考虑这些“情势”的影响了。这方面的例子很多，比如在确定行政诉讼原告资格的时候，1989年《行政诉讼法》及其司法解释将是否“侵犯相对人合法权益”和是否“具有法律上的利害关系”作为原告资格的标准。但是由于政治的压力和社会矛盾的潜在压力，很多时候符合原告标准的当事人在提起诉讼的时候仍然有可能被告知没有诉讼资格。目前，我国各方面正处于转型时期，虽然行政争议很多，但是有些确实不是依靠法院能彻底化解的，而通过政府的调节可能更利于问题的解决。比如关于国有企业员工的退休年龄问题，特别是在经济不景气、企业改革、就业岗位减少的背景下政策性极强的“内退”问题就不是法院简单按照法律作出裁决就能解决的，因为无论法院作出何种裁判结果都可能牵涉到复杂的经济和社会问题，单凭法院根本无力解决。所以类似土地纠纷，拆迁补偿，环境保护等政策性很强的问题，在权衡利弊之后，法院只能出于对自身利益的考虑，将这些案件拒之门外。而在面对工伤引起的行政争议时，由于政策性不强，各方压力不大，法院又会积极立案并作出判决。

行政诉讼中对法律效果和社会效果的有机统一就是实用主义理念的运用。实证主义要求，只有法律规则才能作为审理案件的标准和依据，但是中国的现实情况却要求在行政审判中不能只考虑法律，还要权衡各种救济结果，最后选择采用一种对于包括法院自己在内的各方都比较满意的结果。在实用主义的行政诉讼看来，行政法律法规、诉讼程序与规则、法官的任务与责任都不是最重要的，最重要的是行政争议的化解，就是要力求平衡各方利益，尽量使法院、社会、政府都满意。前面所说的法外的情、理、法、势，其实就是实用主义的行政诉讼审判标准的样式。换句话说，在中国的行政审判过程中，法官必须结合实际情况，以处理结果而不是以法律规范的内容作为行政裁判的导向。有些时候，甚至需要在行政裁判前先做好预案。如《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》（[2011]327号文件）里就明确指出：“必须慎用强制手段，确保万无一失。对当事人不执行法院生效裁判或既不起诉又不履行行政行为确定义务的案件，要具体情况具体分析，注意听取当事人和各方面意见，多做协调化解工作，尽力促成当事人自动履行。凡最终决定需要强制执行的案件，务必要做好社会稳定风险评估，针对各种可能发生的情况制定详细工作预案……凡涉及征地拆迁需要强制执行的案件，必须事前向地方党委报告，并在党委统一领导、协调和政府的配合下进行。同时，积极探索‘裁执分离’即由法院审查、政府组织实施的模式，以更好地发挥党委、政府的政治、资源和手段优势，共同为有效化解矛盾营造良好环境……”