行政审判的优化社会学模式

社会生活并不是那些法官断案所依据的特殊而有限的“判断规范”，它是被人们实际广泛遵循的规则，是在更广泛的范围内被应用的“活”的法律，即“活法”（living law）。所谓“活法”就是指：“能够实践支配社会生活的法律，虽然这种法律并没有得到国家的制定或者认可，以法律规则或条文的形式出现，但是活法的意义并不局限于那些被国家专门制定或认可，可以被法院适用、并且能够作为司法裁决依据的有形的法律规则，也不仅仅关注这些规则是否能够影响对成文法内容和程序的制定。所谓‘活法’是具有自身独立价值的，它是建立和构成人类社会法律秩序的前提和基础。”^[17]国家制定法的支配作用仅仅存在于理论上以及法律职业者的信条中，而事实上对社会秩序的维系真正发挥实效的是“活法”。因此，埃利希认为法律发展的中心是社会本身。他认为，“无论是现在还是未来的任何时候，法律发展的重心不是立法，也不是法律理论科学或者司法裁判，而是社会本身。”^[18]因此我们不仅需要观察那些制定法所承认的规则，而且要研究制定法忽略和省掉的规则，甚至是制定法所不赞成的规则。

法社会学对司法的研究不同于传统法学对法律执行的研究路径。美国社会学家布莱克明确区分了这两种研究模式：法学模式与社会学模式。法学模式长期统治着西方法学界，而社会学模式则是相对新兴的，二者的区别被归纳为如表2：

表2　法律的两种模式^[19]

从表中可见，法学模式仅仅聚集了法律条文或者法律规则本身，除非在法律中有明确的规定，否则对案件的处理与案件的社会结构毫不相干，如果法官在司法过程中受到社会因素干扰不能严格执行法律条文，这种“行动中的法”对“书本上的法”的偏离，会被认为是不恰当的、不正常的现象。与之相联系，在法学模式下，法律被视为一个从法律规则的大前提和案件事实的小前提，推断出处理结果的逻辑过程，司法过程完全由法律条文适用于法律案件的逻辑推理所决定。在这一司法模式中，法律是普适的、绝对的和不变的，即法律以统一方式适用于所有案件，在法律上相同的案件必然得到同样的处理。法学模式不仅把案件放在法律空间中进行分析，而且从法官、执业律师、警察等参与者的视角，关注应该如何逻辑地应用法律作出决议这一实践层面的问题，其目标就在于形成某种决议（裁决）。与之相对应，司法的社会学模式把案件放在社会空间，而非法律空间中进行分析，将注意力集中到案件的社会结构上。如此一来，法律条文只不过是影响司法过程的诸多社会因素之一，法官的选择性司法、差别性司法以及司法自由裁量权等对法律条文或多或少的偏离，是无法被消除的“正常”现象。换言之，在“书本上的法”与“行动中的法”之间总是存在差距，庞德早在一个世纪前就敏锐地指出了这一点。^[20]同样与之联系，在社会学模式下，并不认为司法是纯粹的逻辑推理过程，而是将其看作人们的实际行为，着眼于法官在具体社会环境和案件结构中的经验过程。“法律的生命不是逻辑，而是经验。”^[21]法律的制定是一个过程，法律的实施也是一个过程，而且，在法律的实施过程中，并不一定与法律的规定完全吻合，这就是法律的实践视角。也就是说，在法律的实施过程中，由于受到各种因素的影响，其实施会偏离法律的规定，所谓的“法律面前人人平等”只是一句神话。每一个案件都是复杂的社会地位和社会关系的结构，结构的不同会导致案件的处理结果不同。布莱克认为影响案件处理结果出现差异，主要取决于案件的社会结构。^[22]在这一直达模式下，法律是可变的和相对的，它因情况而定，随着案件各方社会特征的不同而不同，法律条文上规定相同的案件常常得到不同的处理，这就意味着与法学模式的无差别对待的假设不同，社会学模式看到差别待遇是无处不在的，因而不能够抛开社会差异去观察法律体系。^[23]关注针对案件的决议实际上是如何作出的，不是为了形成某种决议，而是为了了解决议在形成过程中考虑的诸多因素之间是怎么结合和影响法官的最终裁决的。^[24]

具体到行政审判中法官通常会综合考虑如下几种因素。(www.xing528.com)

第一，国家政策。尽管法官在行政审判的过程中会考虑经济发展因素，但就我国而言，中国经济体制的选择和经济的宏观调控是在政治主导下进行的。所以，法官在行政审判过程中不是自发地回应市场经济的要求，而是在政治诱导的情况下参与经济建设。即在行政审判中考虑经济因素也是在中共中央和国务院的重大经济政策指引下，确保政治上一致的前提下进行。“无需置疑，法律应该是一切行政行为的首要依据。但是，在我国，由于长期以来的政策治国模式，国家政策在行政机关的执法活动中仍然有举足轻重的地位。”^[25]前最高人民法院院长肖扬在1998年全国高级法院院长会议上作出的关于《最高人民法院关于全面推进人民法院的各项工作为改革、发展稳定提供有力的司法保障》的讲话，就明确提出：在当今国际国内形势迅猛发展，经济体制极具转型，法制还不健全的背景下，国家必须要利用政策来调整各种关系，在这种情况下政策经常会作为审判的根据。只有在审判过程中将严格适用法律与认真执行政策有机结合，才可以确保在司法工作中没有重大失误出现。可见，在没有法律明确规定的时候按国家政策办，从实际情况出发，按照“三个有利于”的标准对行政裁判结果的评价和衡量也是法院所倡导的。^[26]行政诉讼是行政相对人对行政机关具体行政行为提起的诉讼，法院审查行政机关具体行政行为是否合法是审查行政机关在作出具体行政行为时有没有法律的依据，依据是否正确。但是行政机关行使自由裁量是不可避免的，而公共政策在很多情形下都是行政机关在行使自由裁量权时的考量因素，于是，在行政审判过程中，也必然会考虑公共政策的因素。如根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第9条的规定，^[27]在行政审判过程中，法官除了要考虑该条法律规则本身的内容之外，还可能要考虑这些非招标项目是否是经过了严格的听证、调查等相关程序后确定的，并可能从全局角度综合考虑该招投标项目的商业背景、社会背景以及相关重大政策，该招投标项目是否与国家宏观调控政策、生产政策等密切关系，社会各个方面对该项目实施的评价及对该项目价格的认可度等。

第二，公共利益。政府是所有社会主体中与“公共利益”联系最紧密和频繁的主体，行政争议的产生大部分与“公共利益”有关，引起争议的主体一方也是政府，所以有关“公共利益”的诉讼一般来说就是行政诉讼。^[28]在行政审判实践中，社会效果的预测与“社会公共利益”紧密联系。比如按照中国国土资源部制定和颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，各类经营性用地的出让必须经过招标、拍卖或者挂牌的方式。商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。但是在行政审判的过程中法官除了考虑出让地的类型是否属于商业经营性质，是否是以招标等合法方式出让之外还会考虑如果不是以合法的方式出让的，那上面已经建成的建筑物能否拆迁？如果拆迁会不会引发社会不安定，会不会引起一系列的纠纷？如果该建筑物要拆迁如何做好安置工作，而不因为诉讼引起新的矛盾？如果该建筑物需要拆迁，那拆迁人与被拆迁人之间是否已经签订好补偿协议，补偿协议是否合理，是否会引发争议等。^[29]

第三，经济利益。现代社会是多元化的社会，经济利益主体、利益表达机制等都日趋多元，有关的经济决策日趋分散和具体，国家和政府对经济活动的控制逐渐变弱，对经济活动的规制从微观控制向宏观调控转变。由于国家和政府规制经济方式的转变，原有行政权力作为主导解决经济纠纷的能力也随之下降，在这个过程中，司法制度因为能够代表中立一方有效处理矛盾和冲突而变得日趋重要，作为司法机关的法院开始逐渐介入对经济活动的规制。日益增多的由行政行为引起的经济纠纷最终通过司法方式得到了解决，而不再仅仅依赖于行政手段。这也从一个方面说明，人民法院除了解决纠纷之外还具备如经济调控等其他的功能。由于立法往往滞后于现实，不能迅速对经济关系作出反应，有一些案件，由于法律条文本身规定不清晰导致无法单纯追求法律效果，法官不得不对适用具体法条之后的经济效应和社会效果进行预测并作出选择。这就需要法院以自己的方式解决现实中的经济疑难问题，把社会经济发展以及由此带来的社会安定作为一种影响行政裁判的因素予以考虑。比如，国家安全生产监督管理总局所制定的《安全生产违法行为行政处罚办法》第14条规定，^[30]虽然该条规定了行政机关有权责令行政相对人停产停业，但是对行政机关责令的方式和时限等却没有做具体可操作的规定，只是规定了“法律、行政法规另有规定外。本条第1款第2项规定的责令生产经营单位暂时停产停业、停止建设、停止施工或者停止使用相关设施和设备的期限一般不能超过6个月”。6个月是一个大概的期限，在这一过程中行政机关的责令行为不适当也是有可能的。根据2015年颁布实施的《行政诉讼法》第70条第6项的规定，法院可以判决撤销或者部分撤销存在主要证据不足的、法律、法规适用错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当情形的行政行为，法院判决撤销或者部分撤销的还可以一并判决被告重新作出行政行为。可见行政行为的“适当性”即合理性，也没有完全被排斥在司法审查的范围之外。法院审理行政案件，既要对行政行为的合法性进行审查，也要对行政行为的适当性进行审查。不过应该注意到的是《行政诉讼法》第70条第6项规定的“不合理”仅仅限于“明显不当”即明显且重大的不合理。那么在行政审判中，法官就要判断何谓“明显不当”，而针对《安全生产违法行为行政处罚办法》第14条，行政庭法官在具体裁判时除了行政法理论上认为“明显不当”的“畸轻畸重”因素之外还会考虑，有没有更好的方式可以代替责令停产停业，如果停产停业是否会造成行政相对人的企业生产停滞，是否会造成巨大经济损失，是否会影响企业家的投资积极性，是否可能引起工人与工厂劳资纠纷，是否会因为企业停产影响社会安定等。