特许经营者补贴机制及其合法约定方式

特许协议终止之后，特许经营者究竟是无偿还是有偿将特许项目转移给政府是一个富有争议的问题。目前，各地特许经营条例的规定也不尽相同。例如，《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第9条规定：“特许经营者按照城市规划投资建设的市政公用设施，在特许经营期满或者特许经营权终止后，无偿移交政府。”《杭州市市政公用事业特许经营条例》第24条则规定：“特许经营者应当按照城市规划和特许经营协议的约定，及时建设和更新市政公用设施。特许经营权被收回或者终止后，该市政公用设施归政府所有；需要补偿的，根据特许经营协议的约定给予特许经营者合理补偿。”从实践来看，如果特许经营者承担项目资产的技术改造和维护任务，且项目转让是无偿的，由于特许经营者担心维护投资在特许经营期满前无法全部收回，其对项目的技术改造和维护投资就会尽量压减，项目资产的技术改造和维护也就可能无法正常进行；而如果公用事业主管部门承担项目资产的技术改造和维护任务，就会影响市场力量的作用范围，而且投资决策和经营决策的分离必然会影响两者的协调性，出现产品和服务质量问题时，很难划清责任。^[48]为此，应在特许经营市场退出时建立合理的激励补偿制度，使特许经营者在特许经营期间保持适度的投资或技术改造。一般来说，相应的补贴机制可以表现为由政府根据资产状况向特许经营者直接支付适当的补偿金，也可以由新一轮中标经营者向原特许经营者支付适当的补偿金，还可以表现为其他形式的照顾。在立法缺乏明确规定的情况下，解决补偿问题较为可行的方式是由特许经营者和公用事业主管部门在特许协议中作出明确的约定。

【注释】

[1]例如，在湖北省十堰市酝酿公交民营化的过程中，公交公司员工即普遍存在“三怕”心态：怕下岗、怕收入减少、怕政府卖掉企业撒手不管，甚至喊出“宁拿政府的500元，也不要私人老板的800元”的口号；在十堰市政府收回公交特许经营权之后，市民则表示公交是公益性事业，老板是来赚钱的，政府控股会让人放心些。就此而言，“迷恋国有、恐惧民营”的观念依旧具有相当广泛的市场。参见陈周锡：“全国首例公交民营化遇挫真相”，载《经济观察报》2008年6月4日。

[2][美]唐纳德·F.凯特尔：《权力共享：公共治理与私人市场》，孙迎春译，北京大学出版社2009年版，“序言”（周志忍作）第11页。

[3]参见周林军：《公用事业管制要论》，人民法院出版社2004年版，第218～224页。

[4]有学者指出，我国公用事业监管的目标定位，应当从以“融资”为中心的“效率”取向转向以“普遍服务”为中心的“权利”取向，以保障公民获得公用事业基本供应的权利为基础，使社会中的大多数群体都能共享改革的成果。参见骆梅英：“从‘效率’到‘权利’：民营化后公用事业规制的目标和框架”，载《国家行政学院学报》2013年第4期。

[5]“亲贫规制”就是采取有利于穷人的规制措施，强调政府对公用事业在价格、质量以及竞争等方面的规制，通过适当的激励和约束机制，限制公用事业产品和服务的价格使其保持在一个合理的水平，以实现低收入者也能享受这些产品和服务。参见许峰：《中国公用事业改革中的亲贫规制研究》，上海人民出版社2008年版，第93～94页。

[6][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第511页。

[7]参见徐宗威：《公权市场》，机械工业出版社2009年版，第86页。

[8][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第165页。

[9]招标对保证特许经营权的有效实施具有积极的作用：第一，招标方式有利于项目的科学决策。通过招标方式选择投资人，使项目的运作规范、有序。第二，招标方式可以确保整个交易的透明度，有利于今后几十年的经营。第三，招标方式将对确定一个合理的转让价格起到积极的作用，由于招标带来的激烈竞争大大降低了产品价格，使最终用户受益，也减轻了政府的财政负担，出让方和受让方在一般情况下无须再通过旷日持久的谈判来最终确定转让价格。参见秦虹：《城市公用事业市场化融资概论》，中国社会科学出版社2007年版，第131～132页。

[10]参见王娜：“红顶商人刘迎霞‘包装’往事：擅走高端路线”，载《第一财经日报》2014年3月18日。

[11]若经审查符合条件的申请者不足三人时，主管部门应重新组织招标。第二次招标符合条件的申请者又少于三人时，主管部门应根据项目情况申请政府批准采取招募或竞争性谈判的方式。其中，招募应遵循以下程序：公告→招募邀请书→严格审查→双方谈判→确定特许经营者→公示→签订特许经营协议；竞争性谈判应遵循以下程序：公告→严格审查→制定谈判文件→双方谈判→确定特许经营者→公示→签订特许经营协议。

[12][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第305页。

[13][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第554页。

[14][法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明等译，国家行政学院出版社2002年版，第198～199页。

[15]参见[美]菲利普·J.库珀：《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》，竺乾威等译，复旦大学出版社2007年版，第97页。

[16]参见于安：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法》，法律出版社1998年版，第41页。

[17]参见[美]菲利普·J.库珀：《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》，竺乾威等译，复旦大学出版社2007年版，第111页。

[18]原建设部总共发布了关于供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等5个特许经营协议示范文本，具体内容可参见《建设部关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》（建城[2004]162号）和《建设部关于印发城镇供热、城市污水处理特许经营示范文本的通知》（建城[2006]126号）。

[19]参见欧阳仁根等：“BOT风险分析及防范”，载《江淮论坛》2003年第3期。

[20]原国家计委、电力部、交通部早在1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中就明确规定政府不提供固定投资回报率的保证。国务院办公厅在2002年9月10日发布的《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》中进一步重申保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。

[21][法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第573页。

[22]在一起典型的政府侵犯企业城市管道燃气特许经营权案——“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”的审理过程中，最高人民法院甚至还首次公开援引“信赖利益保护”原则作出了对原告有利的行政判决，为人民法院通过行政审判有效解决公用事业特许经营争端开辟了先河。参见《最高人民法院公报》2005年第8期。

[23]参见[英]达霖·格里姆塞、[澳]莫文·K.刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社2008年版，第197页。

[24]参见[美]菲利普·J.库珀：《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》，竺乾威等译，复旦大学出版社2007年版，第116页。(www.xing528.com)

[25]参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第131～132页。

[26]参见宋华琳：“公用事业特许与政府规制——立足于中国水务民营化实践的初步观察”，载《政法论坛》2006年第1期。

[27]参见高世楫、俞燕山编著：《基础设施产业的政府监管——制度设计和能力建设》，社会科学文献出版社2010年版，第5页。

[28][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第124页。

[29]参见王俊豪：《政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用》，商务印书馆2001年版，第109页。

[30]例如，我国《价格法》第21条规定：“制定政府指导价、政府定价，应当根据有关商品或者服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力，实行合理的购销差价、批零差价、地区差价和季节差价。”另外，中央和地方的公用事业特许经营立法中也明确规定公用产品或服务价格应根据社会平均成本、经营者合理收益、社会承受能力等因素予以确定。

[31]参见高世楫、俞燕山编著：《基础设施产业的政府监管——制度设计和能力建设》，社会科学文献出版社2010年版，第294页。

[32]在我国目前的公用事业特许经营实践中，就有很多项目在价格监管中采取了这种综合的监管模式。例如，重庆江北片区自来水公司整体合资项目中规定自来水合资公司的价格监管分为现行水价管制和今后可选择的管制模式。其中，现行水价管制模式采用收益率管制模式，今后可选择的管制模式则包括最高限价管制模式等。参见傅涛等：《中国城市水业改革实践与案例》，中国建筑工业出版社2006年版，第51页。

[33]我国价格听证制度在很多方面已经“陷入困境”：第一，普通民众甚至听证会代表对价格听证会的热情与日俱减；第二，大量的“听话”代表、“糊涂”代表和“哑巴”代表充斥于各种价格听证会，致使价格听证会犹如一场精心组织的彩排；第三，听证会代表难以对定价方案提出实质性的抗辩意见，价格听证会几乎成为垄断行业经营者单方面的信息发布会；第四，听证案卷对价格决策机关缺乏明确的拘束作用，价格听证会往往演变为“提价听证会”。参见章志远：“价格听证困境的解决之道”，载《法商研究》2005年第2期。从对我国公用事业特许经营案例的梳理中，同样可以发现公用产品价格制定和调整程序也普遍存在这些问题。

[34]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第493页。

[35]参见史际春、肖竹：“公用事业民营化及其相关法律问题研究”，载《北京大学学报》2004年第4期。

[36]参见邱名训：“公用事业价格改革的思考”，载《粤港澳市场与价格》2008年第9期。

[37][美]菲利普·J.库珀：《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》，竺乾威等译，复旦大学出版社2007年版，第113页。

[38][美]彼得·罗西等：《项目评估：方法与技巧》（第6版），邱泽奇等译，华夏出版社2002年版，第20页。

[39][美]约翰·克莱顿·托马斯：《公共决策中的公民参与：公共管理者的新技能与新策略》，孙柏瑛等译，中国人民大学出版社2005年版，第5～6页。

[40][美]约翰·克莱顿·托马斯：《公共决策中的公民参与：公共管理者的新技能与新策略》，孙柏瑛等译，中国人民大学出版社2005年版，第30页。

[41]参见杨继斌：“陕西民企被无偿接管　董事长称因举报厅长遭陷害”，载《新京报》2008年10月7日。

[42]例如，一些地方的供热特许经营管理条例或办法中对供热主管部门的规定就各不相同。长春、银川、鞍山等地规定房地产行政主管部门为城市供热主管部门；黑龙江、辽宁、呼和浩特等地规定建设行政主管部门为城市供热主管部门；济南、青岛、邯郸等地则规定供热主管部门为城市供热主管部门。

[43]关于临时接管的期限问题，在公用事业特许经营的地方立法中，湖南和山西两地规定为90日。我国《保险法》和《商业银行法》中规定的行政接管期限则是最长不得超过2年。鉴于公用事业的特殊性，其接管期限不宜过短。一方面，如果接管双方进行谈判并给予特许经营者整改的机会，则可能需要较长时间，规定90日期限稍显仓促，不利于企业的整改；另一方面，如果取消特许经营者的特许经营权，则应在充分考查的基础上重新选择合适的特许经营者，这也需要较长的时间。反之，接管期限也不能太长，因为政府并不是接管事业的最佳运营者，长期接管不利于公用事业的稳定发展。因此，接管期限定在1年较为合适，这样能够给予接管双方较为充足的时间。

[44]例如，在“龙雨供暖公司临时接管案”中，辽宁省兴城市城建局在举行听证后作出决定，将龙雨供暖公司所辖的东山小区和绿园小区的供暖经营权分别交由双兴供暖公司和兴城热电公司托管。参见张德平：“兴城市一供热达不到标准供暖公司被托管”，载《辽西商报》2007年1月9日。

[45]关于特许经营者损失的赔偿或补偿范围问题，目前公用事业特许经营的相关立法未作统一规定。杭州、哈尔滨和沈阳等地公用事业特许经营立法中规定，因公共利益需要依法收回特许经营权，由此给特许经营者造成直接损失的，应当依法给予合理补偿。“合理补偿”是指全部直接损失的补偿还是部分直接损失的补偿、补偿范围是否包括间接损失及信赖利益损失等问题，都值得进一步探讨。

[46]参见宋华琳：“市政公用事业特许契约中的退出机制”，载余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，第66页。

[47]例如，《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第22条规定：“特许经营期限届满，市政公用事业主管部门重新选择特许经营者时，在同等条件下，原特许经营者享有优先权。”又如，广东省珠海市公交特许经营后，在特许经营期限上采用“15+5”模式，即特许经营期限为15年，期满考核可延期5年。参见廖玉芳：“珠海1元转让公交企业特许经营权”，载《羊城晚报》2008年8月7日。

[48]参见于国安、杨建基：“基础设施特许经营中特许权转让有关问题的研究”，载《经济与管理》2003年第6期。