特许协议中的盈亏分配方式

特许协议是以政府特许权为中心、对政府和私方当事人实施特许所产生的权利义务和争议处理作出的系统的书面规定，是双方在整个特许项目过程中处理相互关系的基本准则。^[16]特许协议应当是一种以公共利益为目的，包含激励和惩罚机制的绩效合同。“除了对工作和大体的价格协议作一总的陈述外，政府现在还致力于把激励和惩罚条款包括进来，以便为评估绩效提供基准，并提供一种机制来鼓励承包商以低于合同的成本来做更多的事。”^[17]作为政府规制特许经营风险的一种手段，特许协议包含了稳定预期、分配风险的机制。由于所在区域、涉及领域及具体规制目标的不同，特许经营协议的内容很难用一种固定模式来确定。不过，以下五项内容应是一般的特许协议所不可或缺的。

（1）权利义务条款。权利义务条款是特许协议中的核心条款，是特许经营者享受权利、履行义务的依据，也是政府进行监管的准则，直接决定了特许经营者和政府监管者在整个特许经营活动中的行为方式。我国相关立法和原建设部发布的“特许协议示范文本”^[18]已经对权利义务条款作了较为详细的规定，实践中可根据相关规定并结合具体项目特点对双方的权利义务作出更为明确的规定。一般来说，政府主管部门的基本权利包括监督协议履行权、制裁权、组织评估权、单方变更解除协议权、临时接管权及验收权等，主要义务包括保障义务、补偿义务和损害赔偿义务等。特许经营者的基本权利包括特许经营权、请求权、补贴权、补偿权和赔偿权等，主要义务包括协议正确履行义务、提供不中断普遍服务义务、接受监督义务等。此外，特许经营协议还应对公众的知情权、参与权及监督权作出明确规定。

（2）投资回报条款。特许项目中存在着许多不确定的风险，特许经营者从事特许项目的最终目的和内在动力还是为了取得预期的投资回报。如果没有一定的回报，公用事业领域就不可能吸引民间资金和外资的进入。因此，能否给予投资者合理的投资回报便成为特许项目成功与否的关键所在。一般来说，投资回报率的解决主要有三种模式，即自负盈亏模式、固定比例模式和弹性比例模式。其中，自负盈亏模式是指项目公司自负盈亏、自己承担经营后果；固定比例模式是指完全由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，不考虑实际的经营情况；弹性比例模式是指确定一个投资回报率的上限和下限，经营收入低于回报率时由政府补贴，超过回报率时上限部分归政府所有，在上下限范围内的经营收入归特许经营者所有。^[19]自负盈亏模式将所有风险转移给特许经营者，不符合风险分担原则的内在精神，不利于特许项目的顺利进行。固定比例模式由于缺乏灵活性，容易与实践相脱离，使政府承担过大的风险，已被相关法规政策所禁止。^[20]相比之下，弹性比例模式是一种较好的模式，既合理分配了风险，又内含了一定的激励机制，有利于各方利益的保障。弹性比例模式中最主要的问题就是具体的比例幅度，政府主管部门应在同特许经营者充分协商的基础上加以确定。当然，在情势变迁的情况下，双方也可以针对比例幅度再次进行协商修改。

（3）补贴条款。特许协议应遵循“契约财务平衡”原则，“必须给予共同签约者报酬，不是在契约中将报酬定死不变，而是应当根据其实际承担的责任付酬，这样可使一切企业所固有的偶然事故真正减少影响”。^[21]特许经营者在特许经营过程中不仅承担了一些政策性义务，还有可能在履约过程中遭遇出乎缔约双方意料之外、不可预见的实际困难，因此应建立富有成效的政府补贴机制，给予特许经营者适当的补偿。补贴的发放不是为了特许经营者的利益，而是为了维护公共利益的需要。补贴不仅限于积极的给付性补贴，还包括免除税费负担等减免性补贴，协议双方应在法律允许的范围内商定补贴的具体情形及支付方式。(www.xing528.com)

（4）责任条款。公用事业特许经营相关立法及“特许经营示范文本”都对特许经营者的违约和违规行为设定了罚则，但对主管部门和监管部门的违约和违法失职行为所应承担的责任却未作出明确规定。特许协议中当事人双方权利义务应基本对等，监管部门享有维护公共利益所必需的特权，同时也需要对其特权行使施加必要的限制，对其责任作出明确的规定，以维护处于相对弱势地位的特许经营者的利益。

（5）争端解决条款。特许经营协议是各方当事人权利义务的载体，一旦发生争议不仅可能影响到特许经营活动的正常进行，甚至还会危及企业利益和公众利益。因此，围绕特许经营协议而引发的争端必须能够得到及时公正合理的解决。受制于特许经营协议法律性质的争论和现行行政救济法的缺漏，无论地方性法规、部门规章还是特许经营合同示范文本，在合同争端解决机制上均语焉不详。实践中也出现过通过行政诉讼解决特许经营争端的典型案例。^[22]不过，司法救济并不是最有效的争端解决方式。为此，有必要在特许协议中约定更为灵活、有效的争端解决机制。其中，友好协商机制和专家解决机制就是不错的选择。特许经营是一种公私合作方式，沟通协商是双方合作的基础，因而友好协商方式应成为解决争议的首选机制。一旦特许经营双方出现争端时，就可根据特许协议进行充分协商以尽量消除隔阂和矛盾。专家解决机制主要面向特许经营双方在专业技术方面的争议，是一种由协议双方共同选择的第三方所进行的类似调解的解决方式。在实践中，类似特许经营协议这样的长期合同总是“不完整”的，包含很多不确定性的要素，因而协议双方必须具有强烈的合作意识，尊重现行的惯例，在管理上采取开放的方法，为改变或重新协商先前的承诺留出足够的空间。^[23]