公用事业特许经营法律制度中的问题及优化措施

通过对原建设部《特许办法》及北京、深圳、杭州、淮南、湖南、山西、青海、贵州、新疆等9个特许经营的地方性法规的深入解读，可以看出我国当下特许经营立法尚存在诸多缺陷，具体表现在如下七个方面：

（1）公用事业特许经营设定权被滥用。公用事业特许经营属于行政许可的一种类型，其设定权的行使要遵守《行政许可法》的规定。《行政许可法》第14、15、16、17条对行政许可的设定作了具体规定，可以设定行政许可的法律形式包括法律、行政法规、国务院决定、地方性法规以及省、自治区、直辖市人民政府规章。也就是说，《行政许可法》取消了国务院部委以及市级人民政府的行政许可设定权。在实践中，中央和地方并未严格按照《行政许可法》的规定进行公用事业特许经营立法。现阶段，中央层面的专门立法只有《特许办法》，但原建设部并没有行政许可设定权，《特许办法》本身存在合法性质疑；地方层面的专门立法符合法律规定的只有20多部，其他都是由不享有行政许可设定权的地方政府制定的规范性文件。即便是享有行政许可设定权的省级人民政府制定的规章也只能设定临时性行政许可，在实施满一年后应及时上升为地方性法规，否则就将失去法律效力。公用事业特许经营的设定权应规范行使，过多的“越权”立法无疑会加剧我国公用事业特许经营的合法性危机。

（2）特许经营申请者范围设置过窄。《特许办法》规定特许经营权的申请主体应当是依法注册的企业法人，杭州等地的特许经营条例中也作了类似规定，北京和贵州的特许经营条例则将特许经营申请主体的范围界定为法人和其他经济组织，新疆的特许经营条例更是将自然人也纳入到特许经营申请主体的范围之中。特许经营申请主体与特许经营主体的混同是造成各地规定不一的主要原因。公用事业具有规模经济的特点，其建设运营需要的投资巨大，形成其专用性资产的资本成本相对于其运营成本不仅比例高而且具有沉淀性，一般的企业或组织很难独自建设运营，即使是有实力的企业也会寻求合作伙伴，以减轻大量投资所带来的巨大风险。《招标投标法》把投标者的资格界定为法人和其他组织，并且规定两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。在实践中，公用事业特许经营的投标者多是由几个法人或组织组成的联合体。中标后，联合体各方投资组建专门的项目公司，并同政府签订特许经营协议，进而开始特许经营项目的建设或运营。因此，现行立法仅把企业法人作为特许经营申请主体的做法并不合理，不仅与现行法律的规定相脱节，也违背了国家对投资体制进行改革的政策性决定。2001年原国家计委发布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》。其中明确指出：“凡是鼓励和允许外商投资进入的领域，均鼓励和允许民间投资进入，鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设。”随后，国务院发布了《关于投资体制改革的决定》和《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，提出要鼓励社会投资，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域；加快完善政府特许经营制度，规范招投标行为，支持非公有制资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营。现阶段我国民间资本的组织形式除了企业法人外，还包括大量的组织如合伙等，特许经营立法只允许企业法人进入公用事业领域，实际上是设置了民间资本进入的隐性障碍，把大量的具有雄厚经济实力的组织拒之门外，进而限制了政府选择特许经营者的有效范围。

（3）市场准入方式规定混乱。《行政许可法》规定涉及公用事业的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。《特许办法》也强调必须通过招标形式选择特许经营者，在这之后的政策性文件都把招标作为强制性要求，这显示出政府对市场普遍存在的不规范操作的顾虑，但却有矫枉过正之嫌。现行《招标投标法》主要是针对工程建设项目招投标的实际需要制定的，《拍卖法》则主要是针对传统物品或财产权利的拍卖制定的，把这些法律适用于公用事业特许经营权的出让存在很大问题。以《招标投标法》的适用为例，特许经营项目的招标属于法人招标的范畴，并且特许经营项目具有高投资、经营周期长等特点，合格的特许经营者往往很少，时常会发生投标者少于3人的情况。如果固守工程招标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的极大浪费。因此，在具体操作中需要与工程项目的招投标方式加以区别，体现法人招标的特殊要求。在这方面，原建设部《监管意见》对项目招标的方式作出了不同规定，要求将特许经营协议的核心内容作为招标的基本条件，综合考虑成本、价格、经营方案、质量和服务承诺、特殊情况的紧急措施等因素，择优选择中标者。这一规定改变了以往单纯强调价格的评标方式，提出了更为科学合理的评价标准，今后的立法可予以借鉴。公用事业项目涉及规划、技术、融资等异常复杂的情况，在特许经营者的选择上，很多项目根本不可能采取招标或拍卖的方式进行，立法应当允许像《政府采购法》那样采取竞争性谈判等灵活多样的方式。在这方面，地方立法较之中央立法已有所变通。贵州、杭州、淮南、深圳等地的特许经营条例规定在采用招标等公平竞争方式不能确定特许经营者时可以采取招募的方式确定；山西、青海等地的特许经营条例中还规定了直接委托和有偿转让的方式。实践证明，在采用招募、直接委托等方式时只要贯彻公平竞争的理念，坚持公开、公正、公平的原则，通过谈判、协商，最终还是可以选出合适的特许经营者的。例如，香港东海湾隧道建设就是通过竞争性谈判模式最终确定投资人的。

（4）特许经营期限延长规定不一。关于特许经营期限的延长问题，《行政许可法》第50条规定：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向做出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”原建设部《意见》指出特许经营权期限届满前（一般不少于一年），特许经营企业可按照规定申请延长特许经营权期限。但之后的《特许办法》和《监管意见》为了防止特许经营者的长期经营产生垄断，取消了特许经营期限延长的规定，并明确指出特许经营期限届满，主管部门应按照准入条件和程序，重新选择特许经营者。由表2-2可知，地方立法对特许经营期限延长做出了不同的规定，北京、淮南、新疆等地的特许经营条例允许符合条件的特许经营者延长特许经营期限，并对期限延长的申请时间、延长的时间和次数作了规定。公用事业具有投资规模大、收益回收周期长等特点，特许经营者可能由于政策、法规的变动或不可抗力等不确定性因素的影响，在协议规定的特许经营期限内不能收回自己的全部投资。地方政府迫于财政压力，在不能补偿特许经营者投资成本和收益的情况下，往往会做出允许特许经营者延长特许经营期限的决定。这种规定反映了现实的需要，自然具有一定的合理性。特许经营期限能否延长，还有待于今后统一立法的规定。

表2-2　公用事业特许经营期限延长的规定

续表

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（5）价格形成机制不健全。《价格法》规定重要的公用事业价格、重要的公益性服务价格及自然垄断经营的商品价格实行政府指导价或者政府定价，并要求建立听证会制度。对此，原建设部《意见》明确指出市政公用产品和服务价格由政府审定和监管，应在充分考虑资源的合理配置和保证社会公共利益的前提下，遵循市场经济规律，根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定市政公用产品或服务的价格（收费）标准。原建设部《监管意见》则进一步要求通过完善相关定额和标准、进行区域同行业成本比较和绩效评价、定期公布经营状况和成本信息等措施，建立健全成本约束机制。这种机制改变了特许经营者单纯依靠追加投资来提高价格、增加收益的方式，激励特许经营者通过采用新技术、新工艺、改善管理和提高劳动生产率等途径来降低成本和扩大利润空间。但在公用事业特许经营立法中，《特许办法》未对公用事业价格的制定作出明确的规定，地方立法中除了深圳、杭州两地的特许经营条例专列一章规定公用事业价格外，其他地方立法也未对公用事业价格的制定作出详细的规定。公用事业价格在定价上遵循“成本加合理利润”原则，国家发改委发布的《政府制定价格成本监审办法》和建设部发布的规范性文件都要求建立公用事业成本的绩效评价机制，但现行立法在成本的监管方面还没有建立一套系统的监督、监测、绩效考核系统，在企业利润核算标准等方面的规定也是一片空白，不利于价格的准确核算和有效监管。此外，在价格调整的申请主体方面，地方立法的规定与《价格法》的规定也不一致。《价格法》规定消费者、经营者可以对政府指导价、政府定价提出调整建议，而深圳和湖南等地的特许经营条例则规定特许经营者、消费者组织、公众监督委员会、行业协会或者公用事业主管部门可以书面向价格主管部门提出制定或调整市政公共产品、服务价格的申请，也可以由有定价权的部门依法直接提出定价、调价方案。法律、法规及规章不同条款之间的冲突，使公用事业价格制定和调整机制难以有效运转。

（6）监管体制尚未理顺。原建设部《意见》指出市政公用行业主管部门要进一步转变管理方式，从直接管理转变为宏观管理，从管行业转变为管市场，从对企业负责转变为对公众负责、对社会负责。但在推进市场化的过程中，一些地方在认识上还存有偏差，存在着监管意识不强、监管工作不落实、监管能力薄弱和监管效率不高等问题。针对这些问题，原建设部发布了《监管意见》，要求加强市政公用事业监管，将监管贯穿于市政公用事业市场化的全过程。但是，现行立法对公用事业特许经营监管体制的规定还存在两个方面的突出问题。一方面，监管部门与项目实施部门不分。现行立法对公用事业特许经营的监管主体和实施主体大都语焉不详，对两者的角色认定不清。《特许办法》规定，国务院和省、自治区人民政府建设主管部门负责公用事业特许经营活动的指导和监督工作，直辖市、市、县人民政府公用事业主管部门依据人民政府授权负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。《监管意见》则指出，城市人民政府要充分发挥公用事业主管部门在人才、技术、行业管理等方面的优势，整合行政资源，逐步建立统一的公用事业监管机构。统一监管机构的建立可以纯化政府公共事务监管者的角色，重塑我国公用事业中的政企关系，割断政府部门与公用企业之间的利益关系，实现政府的有效监管。但中央和地方立法尚未对统一监管机构作出明确规定，现行立法中项目实施主体和监管主体合二为一，公用事业主管部门既是公用事业监管规范的制定者、实施者、监督者，又是公用事业的具体出资者。这种政资不分或政企不分的状况，容易导致公用事业主管部门基于“父爱”对公用企业的运营进行过度干预，从而偏离其监管的本职。另一方面，监管部门与政府各部门之间职责界定不清。现行立法规定公用事业主管部门是公用事业特许经营的监管部门，发展和改革、监察、财政、审计、国有资产管理、工商行政管理、质监、价格、环保等有关部门是辅助监管部门。但特许经营立法对政府各部门职责规定的条文都过于简单，我国行政组织法及相关法律、法规对政府各部门和各层级之间职责的界定同样比较模糊。公用事业监管部门与其他部门之间的职责界定不清、监管权力分置，导致重复监管和监管不协调，不利于公用事业市场化改革的顺利推行。例如，在市场准入方面，根据《行政许可法》和公用事业特许经营相关立法的规定，公用事业的进入须由监管部门通过招投标、拍卖等公平竞争方式选择投资者，使消费者能够获得物美价廉的公共产品和服务；而根据《国有资产管理法》和《国有产权转让管理暂行办法》的规定，企业国有产权转让必须由国有资产监督管理部门通过产权市场招投标或拍卖方式进行转让，选择出价最高的购买者，以实现国有资产的保值与增值。监管部门选择特许经营者与国有资产监督管理部门选择受让者的方式和标准各不相同，双方目标也不一致，在对国有存量资产进行特许经营的市场化改制时就会面临两难选择。此外，中央与地方存在条块分割，在监管纵向分工与监管资源配置上，缺乏有效协调机制和争端解决机制，当出现条块之间冲突时，企业夹在中间，无所适从。^[5]

（7）争端解决机制不明确。公用事业特许经营项目的运营周期较长，政府的承诺和特许经营协议不可能事先考虑到所有问题，因而在特许经营期间出现问题实属正常，完善的争端解决机制就成为化解双方矛盾的主要手段。遗憾的是，现行立法并未就公用事业特许经营的争端解决机制作出明确规定。以地方性法规为例，北京、青海等地的特许经营条例规定在特许经营协议中载明争议的解决方式，湖南、深圳等地的特许经营条例则未提及争端解决机制问题。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，政府行政主管部门作出的具体行政行为损害特许经营者的合法权益时，特许经营者可以提起行政复议或行政诉讼。除了政府主管部门依职权作出的具体行政行为产生的争议外，特许经营期间最重要的争议还是双方在执行特许经营协议时所产生的争议，而现行立法恰恰没有就这类争议的解决方式作出明确的规定。原建设部制定的《城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》（以下简称《示范文本》）规定特许经营双方在执行协议产生争议时，双方应先通过协商或专家组调解的方式解决争议；如不能解决，双方可就争议提交仲裁或向人民法院提起诉讼。因此，在争议不能解决的情况下，政府主管部门可以依据特许经营协议中的违约责任条款从履约保函中提款，或将争议提交仲裁，抑或依职权采取强制措施迫使特许经营者承担违约责任；特许经营者可就政府主管部门的违约责任提交仲裁或提起诉讼。但是，我国立法尚未对公用事业特许经营协议的性质作出明确规定，由特许经营协议所引发的争议还无法纳入到现行《行政诉讼法》的受案范围之内，从而阻碍了特许经营者有效司法救济的实现。事实上，《示范文本》的规定体现了特许经营协议“契约性第一、行政性第二”的特点。如何认定特许经营协议的性质，如何建立有效的特许经营争端解决机制，还需要今后统一公用事业特许经营立法作出更具权威性的规定。

【注释】

[1]参见中国华禹水务产业投资基金筹备组编著：《中国城市水务改革发展研究报告》，中国环境科学出版社2007年版，133～134页。

[2]参见傅涛：《市场化进程中的城市水业》，中国建筑工业出版社2007年版，第8～11页。

[3]骆梅英：“论公用事业基本服务权”，载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[4]参见周林军等：《中国公用事业改革：从理论到实践》，知识产权出版社2009年版，第19页。

[5]参见余晖、秦虹主编：《公私合作制的中国试验——中国城市公用事业绿皮书NO.1》，上海人民出版社2005年版，第259页。