私人在执行警察任务中的司法救济优化策略

尽管“司法审查的通病是为人熟知的”^[33]，但私人参与执行警察任务之后同样会出现更多新类型的法律关系，与此有关的纠纷究竟通过行政诉讼还是民事诉讼寻求救济似乎是一个颇为纠结的问题。有学者指出：“……以私法实现行政目的的方式目前还是游走于公、私法的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的‘流浪儿’”，因此应“将在这类行政活动中引起的争议通过立法全部纳入行政诉讼，以防止行政‘遁入私法’而失去监督”。^[34]对此，也有学者提出了不同的看法，认为“解决问题的关键在于为相对人提供一定的司法救济途径，而并不意味着对于所有的相关争议都应当通过行政诉讼途径得到解决”。^[35]就我国当下正在试行的私人参与执行警察任务而言，也存在不少争议，如辅助警察因待遇、退出问题与公安机关发生的争议，南航机长驱逐乘客引发的机长强制权滥用的争议等。不过，这些争议都没有诉诸司法机关。其实，在我国公用事业、社会保障等其他行政领域民营化的过程中，也没有出现过类似西方国家的司法实践。无论是从当前我国大陆行政审判司法政策的调整上看，还是从私人参与执行警察任务形成的多元化法律关系上看，伴随私人参与执行警察任务而来的纠纷确实不太可能全部纳入行政诉讼救济的范围。

值得关注的是，我国台湾地区行政法学者在这一问题的讨论中却形成了较为一致的看法。例如，李建良教授在分析民间拖吊从业者在执行违规车辆拖吊及保管所生损害的“国家赔偿”责任时曾指出，一般民众将难以理解，同样是对车辆的拖吊，为何由行政机关的人员自行实施拖吊并且发生损害，国家就负赔偿责任，而委由民间从业者实施拖吊并且发生损害国家就不负赔偿责任。他认为，“公权力行使”是国家赔偿制度规范的重点。国家赔偿责任的成立，是以公权力行使的存在为前提要件的。即使行政机关将拖吊措施的实施以私法契约交由民间从业者为之，也不会改变其属于公权力的本质。因此，他得出这样一个结论：“凡属行使公权力性质之公法行为，不论系由国家机关之人员为之，或系交由私人行使，不问交付任务之形式或程度如何，‘国家’均应负‘国家赔偿’责任；反之，非属公法性质之国家行为，纵令系由最狭义之公务员所为，亦无成立‘国家赔偿’责任之余地，如此解释应较符合‘国家赔偿法’之规范意旨。”^[36]李东颖先生在研究以行政委托方式委托民间从业者执行警察机关危害防止任务应否建构有实效的权利救济管道时也表达了类似的见解。他认为：“‘国家赔偿责任’是一种因行使公权力行为而引起的责任，‘国家’应否负责并非取决于执行任务之人的法律地位，对于‘国家赔偿请求权’来说，具决定性的毋宁是：执行任务的人是否行使公权力。在行政委托的情形，因私部门受‘国家’委托执行行政任务，其于执行任务时亦得独立行使‘国家’所赋予的公权力，此时若造成第三人权利的损害，‘国家’必须负赔偿责任。”^[37]此外，许宗力教授在归纳后民营化阶段国家的管制义务时也认为除民办民营模式外，其他任何形式的民营化项目致第三人权利受损的，都必须由“国家”负赔偿责任。^[38]

笔者认为，我国台湾地区学者的上述研究颇具启示意义。就目前我国大陆地区所进行的私人参与执行警察任务改革而言，无论私人是作为被授权者、被委托者还是作为行政助手，只要涉及警察公共权力的行使，就应当由国家承担最终的赔偿责任，相应的纠纷自然需要通过行政诉讼的途径寻求救济。考虑到行政委托和行政助手是未来两种最主要的私人参与执行警察任务的方式，而且按照目前主流的学说，前者并不发生主体资格的转移，后者只是在警察的直接指挥下协助执行任务，更不会发生主体资格的任何转移。至于作为私法主体的私人参与执行警察任务，有时（如充当交通志愿者时）可能是作为行政助手身份出现的，因此造成的损害自然按照国家赔偿处理；有时（如充当民营消防队员时）则是纯粹的私法上的主体，因此造成损害的则应按照民事赔偿处理。当然，这些理论上的归纳都是以私人执行者与第三人之间发生的争议作为预设前提的。至于参与执行警察任务的私人与公安机关之间的争议则比较复杂，需要视具体情况而定。例如，私人执行者与公安机关之间因为委托合同而产生的争议或因为政府的财政扶持不到位而引发的争议，属于典型的行政争议当然可以纳入行政诉讼的范围；至于私人执行者与公安机关之间因为人事管理或处分问题而发生的争议，则不属于目前行政诉讼的受案范围。可见，在私人参与执行警察任务所表现出的多重法律关系面相中，行政诉讼和民事诉讼两种司法救济手段应当相互匹配，共同为妥善处理不同主体之间的相应纠纷提供有效的对策。

如果将眼光投向当下中国局部的司法实践，可以隐约看出法院在认定参与警察任务执行的私人身份上的某种“徘徊”。一方面，在前述“郑颖诉济南市公安局交警支队市中区大队交通行政处罚案”、“杨京浩诉北京市公安局交通管理局海淀交通支队中关村大队行政处罚纠纷案”中，法院极力回避交通协管员的“公务”身份，认为交通协管员并未行使交通管理部门的行政职权；另一方面，在最高人民检察院指导性案例第6号“罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案”中，广州市黄埔区人民法院则认为，四名被告人身为虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，长期不正确履行职权，大肆勒索辖区部分无照商贩的钱财，造成无照商贩非法占道经营的情况十分严重，暴力抗法事件不断发生，社会影响相当恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第397条第1款的规定，构成滥用职权罪。两相对比之下，行政处罚案件中的交通协管员被认为不具有公务身份、没有实际行使行政职权，而刑事案件中的城管协管员则被认为属于从事公务的人员、实际代表国家行使职权。同样是作为私人参与执行行政任务的协管员，在不同案件中却有着相互迥异的角色定位，反映出当下司法实践中法院态度的不一，也揭示出私人参与警察任务执行行政法规制的紧迫。

【注释】

[1][美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海等译，商务印书馆2010年版，第150页。

[2]詹中原：《民营化政策——公共行政理论与实务之分析》，五南图书出版公司1993年版，第10～11页。

[3]参见张伯晋：“我国协警制度成法律盲区　工资微薄身份尴尬”，载《检察日报》2010年12月10日。

[4]参见李震山：“私人参与警察任务执行之法律观”，载《警政学报》1990年第1期。

[5]参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第147～150页。

[6]参见詹中原：《民营化政策——公共行政理论与实务之分析》，五南图书出版公司1993年版，第74～76页。

[7]参见程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版有限公司2005年版，第426～433页。

[8]程慈阳：《合作原则之具体化——环境受托组织法制化之研究》，元照出版公司2006年版，第8页。

[9]有关台湾地区行政法上委托私人行使公权力理论与实践的详尽分析，可参见林金荣：“委托私人行使公权力之理论与实际”，载《法令月刊》2000年第5、6期。

[10]叶锋等：“三乘客被南航机长赶下飞机维护安全还是滥用职权？”，载《辽宁日报》2011年6月13日。

[11]在我国大陆行政法上，“行政授权”是个颇具争议性的概念。争议的焦点主要有两个方面：一是作为授权的规范依据是仅指法律、法规还是包括规章在内？二是行政授权是仅指法律、法规（或者规章）的直接规定还是包括行政机关依据上述规范依据进行授权在内？笔者认为，伴随着创新社会治理的不断推进，特别是警力不足问题的日渐严重，应当大胆进行警务改革，充分利用民力完成大量服务性警察任务。无论是坚持何种授权观点，最重要的还是警察机关角色的转变。有关大陆行政法上行政授权概念的争论及重构尝试，可参见耿宝建：“行政授权新论——走出理论与现实困境的一种认知尝试”，载《法学》2006年第4期。

[12]王天华：“行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思”，载《行政法学研究》2008年第4期。

[13]在实践中，很多规范性文件存在“违法委托”情形。例如，云南省公安厅1991年8月10日发布的《云南省聘任公安道路交通协管员暂行办法》第4条第2款规定：“专职协管员在受交通警察的委托时，可以使用带班交通警察的法律文书，对违章者进行当场处罚，但罚款不得超过50元。罚款数额超过50元或者需暂扣牌、证及车辆的，应当在四小时内交给带班交通警察或者值班领导处理。”

[14]《湖南省行政程序规定》共有3个条款涉及行政委托的规定。第20条规定：“法律、法规、规章规定行政机关可以委托其他组织行使行政职权的，受委托的组织应当具备执行相应职责的条件。”第21条规定：“委托行政机关与受委托的组织之间应当签订书面委托协议，并报同级人民政府法制部门备案。委托协议应当载明委托事项、权限、期限、双方权利和义务、法律责任等。委托行政机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布。”第22条规定：“受委托的组织应当自行完成受委托的事项，不得将受委托事项再委托给其他组织或者个人。”新近公布的另一部地方规章《汕头市行政程序规定》中有关行政委托的规定与此非常类似。

[15]李震山：“私人参与警察任务执行之法律观”，载《警政学报》1990年第1期。

[16][德]鲁佩特·朔尔茨：“法治国家和行政法：连续性和活力”，“法制国家现代化：德国国家行政管理经验及中国的前瞻”研讨会交流论文，2000年3月27～28日，北京。

[17]詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第125页。(www.xing528.com)

[18]黄锦堂：《行政组织法论》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第173页。

[19]詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第126页。

[20]正如德国学者G.尼茨所言：“国家保护义务须考量各该‘受保护之法益的重要性’、‘影响人民权利之措施的方法及其强度’以及‘受影响之权利的回复可能性’等条件来具体化，因此，国家的担保及承接责任也是浮动的，不同的保护需求将正当化不同的保护机制。”参见李东颖：“行政任务委托民间的宪法界限——以警察机关危险防止任务作为观察对象”，台北大学2004年硕士学位论文，第112页。

[21]许宗力：“论行政任务民营化”，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第607～610页。

[22][德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》（第3卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第468页。

[23]参见章志远：“民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入”，载《中国法学》2009年第2期。

[24]除了公安机关频频发文规范交通协管员的选聘以外，一些地方政府法制部门还发文要求规范城管行政执法协管人员队伍建设，“严格协管人员的招聘录用”便是其中的首要要求。参见江苏省人民政府法制办公室《关于规范城市管理行政执法协管人员队伍建设的意见》（苏府法[2011]28号）。这些文件的及时下发，既显示了私人参与执行行政任务现象的增多，也反映了行政任务民营化法制建设的推进。

[25]许宗力：“论行政任务民营化”，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第600页。

[26]许文义：“警察委托行政之研究”，载《警政学报》1992年第1期。

[27]在这方面，我国台湾地区按门类分别立法的做法值得大陆借鉴。例如，“交通义勇警察服勤实施要点”、“义勇消防人员编组架构”、“乡里守望相助队组织章程”、“义勇警察编训服勤作业规定”、“台北市政府警察局管理违规停放车辆拖吊及保管作业规定”等相关法令的出台，对各种形式警察任务民营化的顺利推进起到了重要保障作用。

[28]有关静态监督与动态监督在“委托民间业者办理交通工具排放空气污染物检验”上的具体应用分析，可参见林金荣：“委托私人行使公权力之理论与实际（下）”，载《法令月刊》2000年第6期。

[29]林明锵：“论行政委托私人——其基本概念、法律关系及限制监督”，载《宪政时代》1993年第2期。

[30][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第554页。

[31]徐曼丽：“湖南邵东县让保安公司‘承包’社会治安引发争议”，载《今日早报》2010年9月18日。

[32][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第212页。

[33][新西兰]迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第59页。

[34]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第13页。

[35]参见刘飞：“试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考”，载《中国法学》2009年第2期。

[36]李建良：“因执行违规车辆拖吊及保管所生损害之国家赔偿责任——兼论委托私人行使公权力之样态与国家赔偿责任”，载《中兴法学》1995年第1期。

[37]李东颖：“行政任务委托民间的宪法界限——以警察机关危险防止任务作为观察对象”，台北大学2004年硕士学位论文，第124页。

[38]许宗力：“论行政任务民营化”，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第609页。