私人参与执行警察任务的界限优化

如果说私人参与执行警察任务的事项界限旨在为私人参与划定外部边界的话，那么私人参与执行警察任务的程度界限则是为了划定私人参与的内部边界，即何种机关有权决定私人以何种方式参与警察任务的执行。目前，我国宪法文本及相关法律并未就行政任务民营化改革提供完整的合法性框架，大多改革都是依靠政府的政策性文件来推动的。尽管这种状况“不失为立法者出于谨慎考虑而作出的一种明智选择”，^[22]但在法治政府理念不断高扬的当下，这种行政机关“自由”裁量民营化改革进程、方式乃至范围的做法显然是有违法治精神的。与体现消极意义依法行政的法律优先原则相比，法律保留原则则彰显了积极意义的依法行政，要求行政活动必须具有明确的法律依据。“在法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。”^[23]因此，私人参与执行警察任务的程度界限就是一个法律保留原则是否适用、如何适用的问题。如同前述事项界限的学理讨论一样，程度界限的理论探讨也能够为今后私人参与执行警察任务法律规范体系的建构提供指导。

在大陆法系行政法学理上，有关法律保留原则的适用范围问题先后出现过“侵害保留说”、“全部保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”等多种学说。“侵害保留说”认为，法律保留原则仅适用于行政机关侵害行政相对人的权利自由或课予其义务的情形，至于给付行政则不需要法律授权；“全部保留说”认为，包括侵害行政和给付行政在内的所有行政活动都应当具有法律依据；“重要事项保留说”认为，不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要的基本决定”，都应当有法律依据；“机关功能说”认为，所谓重要的概念往往空洞而无内容，在具体情形中还必须寻求合理的界限，宜采取“符合功能之机关结构”标准，即国家之决定应依照机关之组织、编制、功能与程序方式观察，由具备最优良条件的机关为之。^[24]当然，法律保留原则的适用领域、依据范围和保留密度是不断流变的。在社会法治国时代，法律保留原则的适用领域明显拓宽（由秩序行政领域延伸到给付行政领域）、依据范围逐步扩大（由绝对保留发展到相对保留）、保留密度不断扩充（由行为法规范发展到组织法规范）。就属于传统秩序行政的警察任务而言，自然需要接受法律保留原则的约束。与此有关的问题是：谁有权决定私人参与执行警察任务改革的实施？究竟是立法机关的明确授权还是行政机关的自主裁量？由于警察任务自身的复杂性、流变性和私人参与执行方式的多样性，私人参与执行警察任务与法律保留原则之间的关系还需要结合具体事务类型和参与方式加以分析。

就私人以特许方式独立执行警察任务而言，因其涉及国家警察权力的再分配甚至国家任务的缩减，无疑需要遵循严格的法律保留原则，故其应当由国家立法机关以法律的形式作出明确宣示。在这方面，除了我国《禁毒法》规定“社区戒毒”、《刑法修正案（八）》规定“社区矫正”之外，《民用航空法》及《海商法》有关机长、船长在特定时空条件下独立行使警察处置权的规定都是典型例证。从我国未来城镇化迅猛发展的趋势上看，今后人口迁徙将更加频繁，与此有关的警察任务也会更加繁重。为此，类似流动人口居住证办理、非机动车管理、社区治安纠纷的行政调解等大量服务性事项，同样存在从警察核心任务中剥离出来并分流给私人参与执行的必要。不过，这些改革都需要有高位阶的法律规范作为依据。就此意义而言，《人民警察法》的修改无疑是未来我国私人参与执行警察任务改革顺利推进的首要立法作业。

就私人以参与方式协助执行警察任务而言，因其具体角色的不同所受法律保留原则约束的程度也不尽相同。首先，就公权力的委托行使来说，我国现行法律已经表现出明显的“审慎”规范态势。从《行政处罚法》第18条允许“受委托组织”实施行政处罚，到《行政许可法》第24条委托“其他行政机关”实施行政许可，再到《行政强制法》第17条“行政强制措施权不得委托”，个中清晰地反映出禁止委托个人行使国家公权力的基本立场。因此，涉及公权力行使的警察任务事项自然不得委托私人执行。其次，就违法事实调查、证据采集等中间状态的活动来说，可以充分利用“规章授权”的规定委由私人参与执行。^[25]也就是说，可以通过相对法律保留原则的适用满足实践的急需。最后，就行政助手来说，因其是在警察的现场监督、指挥下协助执行某些警察事务，对公众权益影响较小且并非直接，因而根本无须法律、法规甚至规章的授权，行政机关在其法定的职权范围内完全可以自主裁量决定。目前，除江苏省苏州市等个别地区外，全国各地参与交通管理和治安管理的协管员都是以当地行政机关发布规范性文件形式推进的。^[26]总体来说，这种行政助手型的私人参与执行警察任务改革已经取得了积极的实施成效。

最后需要指出的是，我国私人参与执行警察任务改革尚处于探索阶段，在法律保留的适用上也需要坚持灵活处理的原则。一方面，对于私人参与执行警察任务的禁区或者法律已经明确规定必须由人民警察亲自履行的事项，必须坚守行政法治主义的底线，防止国家的警察权因移转私人行使而侵犯民众的合法权益；另一方面，随着警察服务理念的流行和警力不足矛盾的加剧，对于众多不涉及警察强制权使用的技术性、程序性、辅助性事务，应当鼓励私人参与履行以便正式的国家警察能够集中精力处理最为核心的警察任务，使得公私合作能够相得益彰。从这个意义上来说，鼓励并宽容对待行政机关通过规范性文件、规章等形式对私人参与执行警察任务予以认可和规范，就显得格外重要。面对公私合作治理现象的不断涌现，完全依靠中央自上而下式的立法推进短时期内并不现实。相反地，重视地方法治实验，发展出另外一条自下而上式的法治推进模式则更为迫切。^[27]就我国私人参与执行警察任务的事项界限和程度界限问题而言，更应倡导地方政府规章先行先试的规范路径，待条件成熟之时再渐次升格为地方性法规、行政法规乃至法律。作为东部沿海经济发达地区的代表，江苏省苏州市业已率先在警务辅助人员管理法制化方面迈开步伐，并成为规范私人参与执行警察任务的地方样板。如果其他地区也能够快速跟进，必将对国家层面的公私合作法制化进程产生积极影响。

【注释】

[1]在比较法上，如何通过私人参与行政任务执行禁区划定、方式选择及责任机制的制度安排来进而实现公私合作治理的多赢，同样是诸多行政法治发达国家正面临的课题。“在德国，很长时期内人们认为，不能将警察任务委任给民间予以私化。但是，近期，即使在警察行政中，在承担该事务的州行政财政状况恶化、犯罪增加的背景之下，有人开始主张行政改革，特别是将能委任给民间的业务交给民间，将警察集中在不可或缺的业务上。”见[日]米丸恒治：《私人行政》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第151～152页。在美国，学者特别担心公私合作对正当性的威胁，面对合作治理所能够提供的“最普遍的回应”就是“充分限制行政机关的裁量权”，同时必须“超越限制行政机关裁量权与尊重行政机关裁量权二者之间的选择，重新构思管制过程中公私主体之间的关系与责任”。见[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海等译，商务印书馆2010年版，第130页。

[2][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第305页。

[3]林昱梅：“警察任务民营化理论初探”，载《月旦法学杂志》2003年第11期。

[4][美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海等译，商务印书馆2010年版，第356页。

[5]参见彭兴庭：“消防队‘见火不救’公用事业民营化的困局”，载《检察日报》2005年9月12日。

[6]与我国形成鲜明对比的是，在德国法兰克福警察服务私有化的过程中，政府警察对于大量涌现的私营保安力量表现出明显的谨慎心态。时任警察局长的海因里希·伯恩哈特“强烈感觉到政府对警察队伍的垄断地位是不应遭到破坏的，并且预见到由于私有化以及警察队伍的商业化倾向，因而会出现‘无法无天’现象的危险”。见[德]魏伯乐等：《私有化的局限》，王小卫等译，上海三联书店2006年版，第255页。

[7]有关目前警务辅助力量现状的深度报道，参见周洁：“与警察同行　警务辅助力量的现在和未来”，载《人民公安》2012年第15期。

[8][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第327页。

[9]李震山：“私人参与警察任务执行之法律观”，载《警政学报》1990年第1期。

[10]参见戴敦峰：“‘老板消防队’涌现瑞安”，载《南方周末》2004年4月1日；沈颖：“海上戒毒”，载《南方周末》2004年10月7日；鞠靖：“宿迁：每个居民楼下都有治安志愿者”，载《南方周末》2010年8月19日。

[11]有关“合作国家模型”的基本意涵，可参见张桐锐：“合作国家”，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第577页。(www.xing528.com)

[12][德]魏伯乐等：《私有化的局限》，王小卫等译，三联书店2006年版，第545～546页。

[13]参见王天华：“行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思”，载《行政法学研究》2008年第4期。

[14]詹中原：《民营化政策——公共行政理论与实务之分析》，五南图书出版公司1993年版，第90～91页。黄锦堂教授也提出，行政任务民营化的重要规范性课题首先在于建立这样的共识：何种类型的行政任务系属于不可民营化而由国家专属承办者？对此宜采取限制性见解。参见黄锦堂：《行政组织法论》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第194页。

[15]李震山：“以法律课予私人完成行政任务之法理思考”，载《月旦法学杂志》2000年第8期。在该文中，作者还指出如果例外之下将国家核心任务交予人民协助执行，应遵守“例外从严”的法理，慎重考虑“需有客观上急迫之理由”和“需合乎基本权利保障之衡平性”。

[16]许文义：“警察委托行政之研究”，载《警政学报》1992年第1期。

[17]许宗力：“论行政任务民营化”，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第595～596页。

[18]林昱梅：“警察任务民营化理论初探”，载《月旦法学杂志》2003年第11期。

[19]许文义：“警察委托行政之研究”，载《警政学报》1992年第1期。

[20]媒体披露的“禹州式截访”中信访部门利用黑监狱、黑保安打压访民的做法令人发指、发人深思。参见杨继斌：“禹州式截访”，载《南方周末》2013年2月21日。

[21]我国台湾地区2002年新修正的“道路交通管理处罚条例”第7条规定：“以科学仪器取得交通违规证据资料，得委托民间办理。”林昱梅教授在评价这一规定时指出：“本条之立法主要是基于许多超速照相器材十分昂贵，送修、检定非许多县市所能负担，故想利用民间维修与运作这些科学仪器，而由执法机关据以作为举发处罚的依据。”见林昱梅：“警察任务民营化理论初探”，载《月旦法学杂志》2003年第11期。

[22]刘飞：“试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考”，载《中国法学》2009年第2期。

[23][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。

[24]翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2002年版，第180～183页。

[25]根据我国《行政诉讼法》第25条的规定，行政授权的规范性依据是法律和法规，但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条已经将其扩大为法律、法规和规章，以适应行政管理实践发展的状况。参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第79页。

[26]作为国内首部规范参与执行警察任务的私人的规章，《苏州市警务辅助人员管理办法》的示范意义不言自明。不过，仔细研读后可以发现其地方立法的创新还非常有限。其中，第2条规定：“本办法所称警务辅助人员，是指按照本办法规定由公安机关统一招录并与其建立劳动关系，在公安机关及其人民警察的指挥和监督下辅助履行本办法规定职责的人员，包括治安辅助人员、交通协管员、特勤、文职人员等。”第5条规定：“警务辅助人员是人民警察的助手，在公安机关及其人民警察的统一指挥和监督下履行职责，其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。”上述条款表明，警务辅助人员仅仅是以“行政助手”的身份参与警察任务执行的，他们与公众之间并不发生任何法律关系。

[27]周尚君：“国家建设视角下的地方法治实验”，载《法商研究》2013年第1期。