私人参与执行警察任务的实证行政法基础及其国家和社会方面的规范

中华人民共和国成立以来，我国的社会结构就呈现出明显的单一化倾向。这种单一化社会结构的基本特征是：虽然社会上存在着众多的个人和组织，但他们都没有独立的主体地位，都在很大程度上依附于国家，听从于国家的安排，国家实际上是真正的也是唯一的主体。国家机能的无限扩大，最终形成了“全能政府”的治理模式。^[18]具体来说，国家不但垄断了公共领域的一切事务，还主宰着私人领域的事务，从而成为一切自然资源和社会资源最终的占有者和分配者。在这种高度集中的体制之下，每一个社会成员都不是以独立的个体方式而存在的，任何人都依附于一定的“单位”，其生老病死都由单位主宰，个人则没有任何自主选择的余地；而无论是企、事业单位还是社会团体都隶属于各级政府或其相关的职能部门，完全缺乏作为一个社会组织所应当具有的独立性。因此，在传统的单一制社会结构模式下，政企、政事、政社不分，所有单个的公民和组织都被淹没在国家机器之中，只有国家和政府才具有合法的主体地位。

肇始于20世纪70年代末期的改革开放就是以这样一种无所不包的国家体制作为历史背景和改革切入点的，整个改革的进程也就是这种金字塔垂直命令型社会结构逐渐被打破的过程。在此期间，以市场化为取向的经济体制改革率先展开，企业逐渐与政府相分离而成为独立的市场主体。紧接着，社会领域也开始了轰轰烈烈的改革，一大批社会组织从国家的桎梏中解放出来，以独立主体的身份承担起大量原本属于政府的公共管理职能。而市场和自治观念的引入，也使得不同利益主体自愿结成了众多的利益集团，加速了单一化社会结构的解体。伴随着政企、政事和政社的分离，一个政治领域与经济、社会领域相并行的三元社会结构日渐定型。在政治领域，政府是主要的活动主体，其基本职能是为社会提供公共物品；在经济领域，营利性组织及个人是主要的活动主体，其基本职能是为社会成员提供私人物品；在社会领域，非营利性组织是主要的活动主体，其基本职能是提供准公共物品。于是，政府、市场和社会公共组织就分别成为政治、经济和社会三大领域的主导力量。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单级结构’正在向三个领域分享权力的‘多级结构’转变，这是1978～1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”^[19]这种政府、市场与社会三元结构的形成，有助于廓清公领域与私领域及第三领域的界限，既实现了经济的快速发展、社会的有效治理，同时又提升了政府的威信和监管能力。如今社会结构的多元化已经成为我国社会转型的重要标志。

私人参与履行行政任务就是在这种“全能政府”的治理模式不断瓦解的背景之下展开的。伴随着政府职能的转变和民间力量的生长，政府、市场与社会之间的互动日益加强，公私合作完成行政任务的范围不断扩大。民间力量的渐次渗透首先表现在公用事业领域。在过去的十多年里，不仅作为主事部门的建设部颁布大量规章、规范性文件鼓励、引导、规范民间资本参与公用事业投资运营，而且国务院还于2010年5月13日发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发[2010]13号，以下简称“新三十六条”），明确要“进一步拓宽民间投资的领域和范围”，“鼓励和引导”民间资本进入基础产业和基础设施领域、市政公用事业和政策性住房建设领域、社会事业领域、金融服务领域、商贸流通领域及国防科技工业领域。“新三十六条”的公布吹响了民间力量全面进军给付行政领域的号角。(www.xing528.com)

事实上，“国家和社会”、“国家鼓励社会力量”的表述早已频繁地出现在给付行政领域的法律规范之中，为这些领域的民营化改革提供了充分的实证行政法基础。例如，在以养老保障为代表的社会福利事业领域，上述语词即大量存在。《老年人权益保障法》第3条规定：“国家和社会应当采取措施，健全对老年人的社会保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。”第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议。”第33条规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年医疗康复中心和老年文化体育活动场所等设施。”又如，在教育行政法律规范体系中，国家的鼓励态度也随处体现。《教育法》第25条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”第41条规定：“国家鼓励学校及其他教育机构、社会组织采取措施，为公民接受终身教育创造条件。”第52条规定：“国家鼓励社会团体、社会文化机构及其他社会组织和个人开展有益于受教育者身心健康的社会文化教育活动。”《高等教育法》第6条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。”《职业教育法》第21条规定：“国家鼓励事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人按照国家有关规定举办职业学校、职业培训机构。”《民办教育促进法》第52条规定：“国家采取措施，支持和鼓励社会组织和个人到少数民族地区、边远贫困地区举办民办学校，发展教育事业。”《义务教育法》第62条规定：“社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的，依照民办教育促进法有关规定执行；民办教育促进法未作规定的，适用本法。”^[20]

民间力量参与执行警察任务虽然时间较晚且争议不断，但在一些警察行政法律规范中也同样能够寻觅到相应的实证行政法基础。例如，备受媒体关注的“淮安徐向洋教育训练工作室行走学校”自1996年开办以来，便以“择差教育”、“行走教育”而闻名。在徐向洋之后，湖南、河北、江西、重庆等地也开办了类似的行走学校，专门矫治“问题学生”。行走学校的试验在得到部分公众认可的同时，也遭受了巨大的社会争议，认为违反了现行教育法律规范的精神。^[21]但撇开行走学校可能存在的收费偏高、体罚偏多问题暂且不论，仅就民间社会力量参与矫正“问题学生”、弥补公办工读学校不足而言，开办此类学校不失为一种有益的探索，且从相关法律规范中能够寻找到间接的依据。例如我国《未成年人保护法》第20条规定：“国家鼓励社会团体、企业事业组织和其他组织及公民，开展多种形式的有利于未成年人健康成长的社会活动。”第43条规定：“家庭和学校及其他有关单位，应当配合违反犯罪未成年人所在的少年犯管教所等单位，共同做好违法犯罪未成年人的教育挽救工作。”从这些规定来看，对于介于违法犯罪与心智正常之间的“问题孩子”的矫治问题，现行法律似乎并未禁止民间力量的参与。事实上，就连我国《监狱法》也有“国家机关、社会团体、部队、企业事业单位和社会各界人士以及罪犯的亲属，应当协助监狱做好对罪犯的教育改造工作”的规定（第68条）。新近“社区矫正”载入刑法以及《禁毒法》创设“社区戒毒”新模式的做法，同样为私人参与执行警察任务提供了必要的实证行政法基础。我国目前实践中的私人参与执行警察任务大多是以行政助手的形式出现的，因而并无严格适用法律保留的必要。就规范程度而言，各地行政机关也比较注重通过规范性文件的形式加强对辅助人员的管理，如云南、安徽等省公安厅相继出台了交通协管员管理暂行办法，对协助公安机关交通警察执行交通管理职责的协管员进行了全面的规范。