实证宪法基础：私人参与执行警察任务的解读

一般提及民营化或者借重民间力量执行行政任务，大多会有违宪的疑虑。尤其是类似治安管理、犯罪矫正等一直被认为是“本质上属于政府”的权力事项，向民间力量开放，更容易让人认为违反了宪法规定。例如，在美国，有关私人监狱的法律评论最具争议性的问题就是“授予私人主体公共权力的合宪性”。^[1]在德国，围绕“委任私人警察行政权限的容许性”问题，行政法学理上就形成了占据支配性地位的“肯定说”和少数意见的“否定说”两种截然对立的观点。其中，“否定说”所持的理由就是“宪法上的国家的权力垄断原则和基本法第33条第4款的功能保留原则”。^[2]在我国台湾地区，学者也意识到警察任务民营化的合宪性讨论与公营事业民营化的不同。就后者而言，公用事业及其他有独占性之企业，以公营为原则，其经法律许可者，得由国民经营之。该条规定似乎不鼓励民营化，但是在法律授权范围内公营事业民营化合宪。就前者而言，有关法律并未正面提及。^[3]由此可见，有关行政任务民营化的合宪性讨论大多是从宪法文本规定的解读入手的，其结论往往是“宪法并未明文禁止或要求民营化”，宪法条文的抽象性预留了解释空间，同时宪法原则上不至于将民营化引为基本政策，而是由立法者视国家社会的整体发展情形进行裁量。^[4]

检视我国现行宪法文本，同样没有关于私人参与执行警察任务的规定。不过，透过《宪法》“总纲”及其他部分诸多基本政策条款的规定，不难看出《宪法》对国家任务的分配与宣示。除了规定国防（第29条）、外交（序言）、治安（第28条）及税收（第56条）等传统政府职能之外，还规定国家需承担教育（第19条）、医疗卫生（第21条）、社会保障（第14条）、计划生育（第25条）、环境保护（第26条）、公有经济（第6、7条）等多项现代政府职能。这些规定大多具有宪法委托的性质，可以直接拘束行政、立法及司法权力的行使。也就是说，基本政策条款展现了宪法对国家任务的分配指示，国家机关依其能力负有义务去实践这些具有拘束性的指示。由于基本政策条款往往比较抽象、概括，无法自我实现规范的内容，必须经过立法及行政的具体化过程才有可能得到实现。例如，根据《宪法》第28条的规定，国家负有“维护社会秩序”、“制裁危害社会治安的活动”的任务。为了落实国家的这一治安任务，《宪法》第89条规定国务院的职权之一就是“领导和管理公安工作”；第107条规定县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内包括公安在内的行政工作；第111条规定作为基层群众性自治组织的居民委员会和村民委员会的职责之一是“协助维护社会治安”。上述条款涉及警察任务在各级政府之间的分配，表明警察事项是宪法所规定的国家任务之一。就文字表述而言，这些规定所针对的还仅仅是公共部门事务管辖权限的划分，并不涉及公权力主体与私人之间警察任务的分担。

从根本上来说，宪法基本政策条款所蕴涵的国家任务的落实还必须依靠立法机关按照宪法意旨制定出更为具体的法律规范。对于国家究竟应以何种方式来承担警察任务，立法者实际上享有广泛的形成空间。立法者可以根据国家所处的发展阶段，斟酌考虑在什么范围内以什么方法具体落实警察任务的执行。如果从居委会、村委会负有协助政府维护社会治安的职责规定来看，宪法文本似乎并未完全排斥民间力量对警察任务的参与。原因在于，尽管宪法文本将居委会和村委会置于“地方各级人民政府”之下予以规定，但二者在法律地位上却并非国家行政机关（当然也并非纯粹的私人力量）。对宪法文本有关国家社会保障任务规定的解析同样能够获得类似的结论。根据《宪法》第14条的规定，国家负有“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的任务。在公民的社会权谱系中，就有“退休人员的生活受到国家和社会的保障”（第44条）、“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”、“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”以及“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”（第45条）的具体规定。“国家和社会”在宪法条文中的频频出现，预示着民间力量参与执行国家任务的大门并未完全关闭。(www.xing528.com)

其实，从宪法文本有关“人民的各种参与”条款的规定上来看，私人参与各种国家任务的履行皆有可能。根据《宪法》第2条的规定，人民可以依照法律规定，“通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定至少隐含着四层信息：一是法律可以就人民参与管理国家事务作出具体规定；二是人民可以通过包括公法途径和私法途径在内的各种行之有效的途径参与管理；三是人民可以通过包括单个个体或个体联合在内的各种灵活多样的形式参与管理；四是人民的参与范围涵盖了包括国家事务、经济和文化事业和社会事务在内的各种具有公共属性的事务。由此可见，无论是给付行政还是秩序行政任务，宪法文本都没有明确禁止私人参与履行。总之，就实证宪法层面而言，虽然还不能说私人参与执行警察任务已经得到正面承认和鼓励，至少可以说也没有明显否认或禁止。